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略论检察机关处理涉法上访的对策/黄定威

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 23:54:19  浏览:9404   来源:法律资料网
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略论检察机关处理涉法上访的对策

黄定威


前 言
涉法上访是指一些在已经或应当被执法机关及司法机关,或者是已经进入诉讼程序的案件中,有利害关系的当事人对于执法机关和司法机关的作为或不作为所提出的申诉和控告未能如愿的,转而向法律监督机关、上级机关投诉,或者寻求法律程序之外的请愿活动。由于涉法上访案件反映的问题主要涉及国家司法的权威性、严肃性、廉洁性、公正性,司法的效率与公平的问题以及社会纠纷与矛盾的解决机制问题,故其成为了政法工作的重中之重。
检察机关作为国家的法律监督机关,如何处理涉法上访问题就尤为重要。日前,高检院贾春旺检察长就此向全国各级检察机关强调,“要加大解决涉法上访案件的力度,切实抓出实效”。涉法上访问题能否得到较好的处理,关系到社会大局的稳定。因此,有必要对处理涉法上访的对策及建立相关的长效机制等问题进行探讨。

一 、 树立执法为民意识,坚持以人为本

几千年来,老百姓仰仗官家主持公道、化解冤屈是根植于他们骨子里的一个传统。这种文化传承至今,便是上访鸣冤,也就是我们亟待解决的涉法上访。虽然上访作为我国宪法规定的公民的一项权利,然而在现实中却经常遭受各种限制、剥夺与无理的阻碍,使上访者被迫用其他非常手段,增加了社会的不稳定因素。党的十六大报告提出“正确运用经济、行政和法律手段,妥善处理人民内部特别是涉及群众切身利益的矛盾,保持安定团结的局面”。所以以什么样的态度对待群众的涉法上访,是检察机关处理涉法上访的首要问题。
在自身层面上,检察机关要努力提高检察队伍的政治素养和服务质量。检察干警要牢固树立执法为民的服务意识,不仅要充分认识到做好上访工作的重要性,更要加强业务培训,不断地提高协调能力。在过去的一些老观念里,一些检察人员潜意识地认为上访就是闹事、找茬,将上访人介定为刁民,他们往往戴着有色眼睛看待涉法上访,不问是非曲直,不分具体情况,对一切上访者都采取“一刀切”,厌恶、鄙视甚至利用各种手段将其拒之门外。基于政治文明的要求建立服务型检察院,培育服务型检察队伍的理念正与这种旧观念形成鲜明对比。服务意识要求检察官们始终保持高度的责任心,用自己的热情和干劲真心实意地、不带功利目的地去做服务于人民群众根本利益的好事、实事。面对新形势下处理涉法上访的艰巨任务,检察机关要在人员配备上向控申部门倾斜,可以专门配备具有丰富工作经验、年富力强的同志;还可推行专人值班接访制度,做到着装整齐、挂牌接待、举止文明、“来有迎声、问有答声、走有送声、解决问题有回声”。政治素质过硬,业务水平高的干警轮岗到控申部门,充实了处理涉法上访问题的专门力量,在实践中收到了显著的效果。
在外在层面上,处理涉法上访要坚持以人为本,要努力为上访者营造优越的环境与创造合理的条件。有条件的控申接待室可以配置电脑触摸屏、投影仪、录音机、便民药箱、便民雨伞、沙发,张挂文明用语等。配置电脑触摸屏能让前来控告举报的群众根据自己的需要通过触摸屏了解、查询有关检察业务。配置投影仪可以让前来控告举报的群众观看有关反映检察动态、检察成果的VCD影碟,拉近群众和检察机关的距离。配置录音机的主要目的是在征得举报者同意的情况下对举报内容进行录音,以避免制作笔录的失误。设置便民药箱的主要目的是让前来控申举报不小心感冒发烧的群众能及时得到治疗。同时还可以设立候谈室,如遇来访群众多而接待人员暂时不足时,部分等待接待的群众就可以有一个良好的休息场所,也让满腹怨气的群众能在温馨舒适的环境里静心、安心、放心、舒心地控告或申诉。

二、 完善涉法上访机制,畅通息诉渠道

处理涉法上访问题是一项非常复杂和庞大的工程,必须要长抓不懈。检察机关能否发挥其法律监督的重要作用,为民做主,不在于具体为哪个公民或哪些群众解决了多少问题,而关键在于有没有一套控制和减少涉法上访的长效机制。
首先,要坚持和完善控告申诉首办责任制。检察机关实行首办责任制,把群众涉法上访的问题解决在首次办理环节,解决在基层院,是经实践证明的减少重复上访、越级上访、久诉不息的一项行之有效的工作制度。如实际操作中,通过实行《点名接访、预约上门接访制》和《后备等干部到控申科挂靠锻炼制度》等,架构“大控申”、“大首办”格局,不仅深化检务公开,更及时、有效地解决群众的难题;同时,向来访者发一份《反馈表》,内容包括有“检察院的接待人是谁、态度如何”、“检察院对您申诉、控告、举报的情况答复如何”、“您对检察院的接待工作有何意见和建议”等;然后将每一位来访者所反映的情况都记录在规范的表格当中,并给分管领导、检察长传阅,既保证领导对群众来访情况的及时了解,及时跟踪控申接待服务质量,对干部接访质量进行考评和约束;又严格地落实控申、举报工作岗位的首办责任制,真正推动涉法上访问题的有效解决。
其次,要不断完善检察长接待日制度。将领导接待群众上访变为定期巡回下访,认真向社会公布接待日的安排,指派专人负责,精心甄选,提前约访。针对群众反映领导难见、难找,因而想将情况反映给“一把手”的愿望常常无法实现的情况,为了方便前来咨询和举报的群众找到检察长,将检察长的办公室安排在门口,方便群众会见检察长。既密切联系了群众,又能详细了解案情,从而有利于接谈案件特别是疑难案件的解决。
再次,建立一套严格的、具有针对性与可操作性的案件质量管理体系。案件质量是关系涉法上访数量的重要原因,通过涉法上访,我们能够发现很多执法环节的质量问题。建立一整套严格有效的规范制度,追究因故意或过失行为影响办案质量的人员责任,从源头上堵塞可能出现涉法上访的诱因。这种体系既可严肃追究各业务部门工作中的渎职、失职行为,又可改变工作不负责任、办事拖拉、执法不公、造成当事人长期上访的状况。
最后,开辟处理群众涉法上访案件的绿色通道。针对重大疑难的涉法案件,定期召开公检法及有关行政执法部门的多方联席会议,建立有效的协调机制,包括“联合调查、联合听证、共同答复”等制度,最大限度的做好息诉工作。明确加大和充分发挥检察机关在调解方面的职能,运用非诉说渠道处理涉法上访,努力化解社会矛盾。进一步加大刑事申诉案件的复查力度和刑事赔偿案件的赔偿力度,对经过复查认定是错案的,坚决依法纠正,该赔偿的尽快依法赔偿,增强检察机关的自我纠错能力。要积极与有关部门配合,做好善后工作和保障赔偿决定的落实,注重办案的社会效果。

三 加强联合职能部门,开展内外预防

两会期间,温家宝总理在回答新华社记者关于群众上访问题的提问时指出,解决涉及群众利益的问题,从根本上来说要靠制度,靠政策,靠法律。温总理的这席话,对于检察机关来讲,就是要在打击犯罪、保护群众利益上坚持惩治与保护并重,刑事与民事并重,实体与程序并重。要全面强化诉讼监督,维护司法公正。加强对刑事立案、侦查、审判和刑罚执行活动的监督,既防止打击不力,有注意保障人权。加强对民事审判和行政诉讼的监督,平等保护诉讼当事人的合法利益。海珠区院在控制和减少涉法上访问题上,实行控申联合批捕、公诉等刑检部门的力量,采取源头预防控制措施,取得了不错的效果。
在对外预防控制上,深入开展检察引导侦查,对侦查部门发现、收集、固定、保全、完善证据等工作提出意见和建议;及时发现和纠正侦查活动中的违法行为,保证侦查取证工作依法、客观、及时、全面,确保准确、及时、有力地追诉犯罪;最大限度地保障刑事案件的控诉水平,并根据实际情况需要,不断建立和完善促进刑事案件承办人相互交流和学习的各项机制,建立良好的侦诉协作关系。这就加强了对刑事案件在公安阶段立案和撤案的监督和制约,对侦查过程中的强制措施及可能侵犯公民合法权益的侦查行为的控制与救济。加大对刑事案件及行政案件的审判监督,及时了解影响较大、涉及面广、争议较多案件的判决结果,依法履行法律监督职能,维护公平正义。
在对内预防控制上,严格运用检察裁量权,对批捕、起诉案件的裁量权赋予更加人性化的烙印。一方面严格审查提请逮捕案件、对青少年犯罪不起诉的案件实行听证会制度以及对刑事案件行使求刑权,在法庭上提出量刑建议等,另一方面切实做好不予批准逮捕、不予起诉案件等案件的受害人或利害关系人的思想工作,讲解有关法律原则,增强他们对检察工作的理解和支持。这样不仅提高了司法效率、节约司法成本,尤为重要的是,大批可能存在的涉法上访案件在办理案件的初始阶段得到了合理的解决,从源头上减少群众上访的问题,减少了检察控申部门的后顾之忧。
此外,检察机关在应对可能存在无理上访案件问题上,可以实行《涉法上访人权利义务告知书》制度,通过明确的告知上访人所拥有的相关权利,及其应承担的法律义务,要求上访人对提供的证据的真实性负责并签章确认。当然,界定无理访首先要严格把关,不能简单归类,要多从自身工作上查找原因。对群众就检察机关正在办理的案件进行咨询、查询、反映或者投诉,由控申部门联合相关经办的业务部门热情接待,耐心依法作答,力争把问题解决在基层。要确立一种观点,即“最终妥善处理群众的信访问题才是办好案。”对确属无理上访的,也要向群众宣传法制,耐心解释,引导群众依法信访;对无理缠诉的,要采取批评教育与讲法律讲事实相结合的方法处理。对借上访为名破坏社会秩序的上访人,《涉法上访人权利义务告知书》可起到约束、震慑的作用,为严肃处理违法分子提供有力的证据。

四、 推动控申工作创新,把握时代契机

江泽民同志曾指出:“创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力,也是一个政党永葆生机的源泉”。检察机关处理涉法上访工作,其生命的活力也就在于创新,在于与时俱进。检察机关只有通过创新不断提高处理涉法上访问题的方法、对策,才能真正的成为群众心中的“青天大老爷”。
其一、要实施多层次立体宣传战略,不断掀起处理涉法上访工作的新高潮。检察机关要不断创新举报宣传形式,大力强化控举报的宣传工作,确保与人民群众联系渠道的畅通。其做法是:一是开展《检察服务进社区》系列活动,通过走出院门深入街道理、企业、监狱等开展巡回接访,变群众上访为领导下访,向民众宣传法律法规并努力为民排忧解难。二是积极宣传检务公开。印制精美的“举报须知”、“控告须知”、“申诉须知”、“投诉指南”等十多种宣传小册子,整齐排放在接待室,由群众按需取阅;同时是向群众派发“检察长接待日卡”和“检民联系卡”,在卡上将检察院的地址、路线图、联系电话、主要职能列明,以方便群众及时联系。三是在检察院门口宣传栏刊登举报专栏。四是在控申接待室安装举报专用的语音信箱。五是设立举报奖励基金,为举报有功的人颁发奖金。六是除经常性地到有关单位上好法制课外,还经常性到街道、学校、看守所张挂举报图片,积极开展社会治安综合治理。七是积极认真开展“举报宣传周”活动。
其二、积极开展“网上上访”活动,努力推进上访活动的便捷化。检察院的举报中心在互联网上专门开辟网站,既可以便于群众在互联网上上访,也便于检察机关依法处理上访工作的更广泛宣传,促使检察院的控申工作不断迈入现代化、透明化的轨道,为今后有困难群众更贴心更信任地向检察院上访举报奠定了更为坚实的基础。
其三、急群众之所急,真诚为一方弱者送温暖。群众找检察机关控告申诉、反映情况的,属于检察职权范围内的,我们要积极解决,决不推诿;即使是不属于我们职权范围的,如果能变通,想想办法,我们也要管;实在办不了,也要给群众出出主意。决不随便安排个人,说几句就将群众打发走。不能以职权范围为理由,把投诉无门的老百姓推出去。老百姓不懂什么职权范围,就认为你是国家机关,是代表党、政府在行使权力的。我们检察机关有责任托举社会弱者,为他们送去关心和温暖,助他们度过生活难关。这才是处理涉法上访问题的本质所在。
涉法上访问题,由来已久,解决这个问题也绝非一朝一夕。检察机关必须从维护人民群众的根本利益和社会稳定的角度出发,正确引导和梳理有关涉法上访问题。只有不断提高检察机关服务人民、服务社会的本领,才能做好维护社会正义坚强后盾,做好人民利益的守护神。




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合同诈骗中“非法占有目的”之探析

向隆鸣

合同诈骗罪是97刑法新增加的罪名。在以往的司法实践中,合同诈骗的行为都按诈骗罪处理。同其他金融诈骗罪一样,合同诈骗罪也是从诈骗罪中分离出来的。在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“96司法解释”)中,合同诈骗以司法解释的形式初次从普通诈骗中分离出来,但并没像其他金融诈骗罪那样,发展为独立的罪名,当时在定罪和量刑上都按诈骗罪处理(现在合同诈骗罪的量刑也同诈骗罪相一致)。随着社会主义市场经济秩序的建立和发展,合同的作用和影响在我们生活中越来越普遍、越来越重要,准确把握合同诈骗犯罪和合同纠纷的界限,是区分罪与非罪的一大难点。
一、现行刑法规定与96司法解释的差异
根据刑法第二百二十四条规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的办法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。行为上主要表现为该法条所列举的五种情形:1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同(即虚假主体);2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保(即虚假担保);3、没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的(即以履行小额合同引诱诈骗);4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的(即携款逃匿诈骗);5、以其他方法骗取对方当事人财物的。侵害的客体是经济合同管理制度和公私财物的所有权。主体是一般主体。
96司法解释第二条第三款则是用六个方面的行为规定了“行为人有下列行为之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗”,其中仅第(一)项就规定:“明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1、虚构主体;2、冒用他人名义;3、使用伪造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6、使用其他欺骗手段使对方当事人交付发款、物的。”此外还规定了第(二)至第(六)项内容。
仔细比较,现行刑法规定与96司法解释的差异是很明显的。主要表现在,一是刑法第二百二十四条规定的合同诈骗的范围较96司法解释要窄,仅上述五个方面,而96司法解释规定的合同诈骗的范围,比刑法二百二十四条宽泛许多。比如96司法解释规定“虚构主体”即为合同诈骗的行为特征之一,而刑法第二百二十四条则明确规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。根据刑法这一规定,仅用假姓名签订合同就不能简单地认定为合同诈骗。二是根据96司法解释的规定,只要行为人实施某一特定行为就应认定其主观具有非法占有故意,这一规定过于简单化、绝对化,有客观归罪倾向,而97刑法则明确规定“有下列情形之一,以非法占有为目的……”将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件,突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的。也就是说,行为人的客观行为具备了诈骗犯罪的某一行为特征并不必然推定其主观具有非法占有故意。
根据上述比较,笔者认为, 96司法解释显然已不能适应市场经济条件下正确区分合同诈骗犯罪和民事欺诈行为的需要,与现行刑法关于合同诈骗罪强调行为人主观非法占有目的的规定有抵触,也不符合刑法的一般原理,在司法实践中不应再适用。
二、如何认定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四条的规定突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的,将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件,既然不能再按照96司法解释规定的那样,只要行为人实施某一特定行为就可必然推定其主观具有非法占有故意,那么,在办理合同诈骗案件时,确认行为人在签订、履行合同过程中,在主观上具有非法占有目的就显得非常重要。
“非法占有目的”属于主观方面问题。这一问题的焦点是:“非法占有的目的”是在什么时候产生,是否必须在合同签订的当时就有,还是可以在合同签订之后产生?如何确认在履行合同过程中产生的非法占有目的?常见的“借鸡下蛋”的行为如何认定?
(一)签订合同时即产生非法占有目的
从理论上讲,行为人在实施犯罪行为的当时,必须是明知自己是在利用经济合同,以欺骗手段,实施骗取公私财物的行为,而且主观上应当是直接故意,过失和间接故意均不能构成本罪。刑法第二百二十四条规定的五种具体情形中,前三种(即虚假主体、虚假担保、以履行小额合同引诱诈骗)都可以明显看出行为人在签订合同过程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意,其签订合同不是为了进行合法正当的交易,而是通过签订合同达到骗取对方财物的目的。这一点,无论从理论上还是司法实践中都是不难判定的。
(二)履行合同过程中产生的非法占有目的
这是一种很复杂的情形,也是认定合同诈骗犯罪的难点之所在。它难就难在行为人在签订合同时往往还没有(至少是还没有证据表明有)非法占有目的,而履行合同是一个动态的、在时间跨度上甚至是一个漫长的过程,一方面行为人的某些行为表明行为人在履行合同(至少表面上是在履行),另一方面,行为人的某些行为表明行为人没有履行合同或者以履行合同为幌子行诈骗之实。这里面要区分两种情况:
1、如何认定“携款逃匿”中的“非法占有目的”。根据刑法第二百二十四条规定,以非法占有为目的,收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的,应当认定为合同诈骗罪。对于客观行为具备“携款逃匿”的特征,是否还需要证明行为人主观上的“非法占有的目的”?对此有两种不同观点。有的认为,“携款逃匿 ”的行为,行为人的主观故意要靠推断得出,主张不需要证明主观上的“非法占有目的”,只要存在“携款逃匿”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意,就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为,这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意,只要在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目”,而实施了“携款逃匿”的行为,根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定,就可以推定行为人在履行合同过程中产生了非法占有的犯罪故意。
2、如何认定“携款逃匿”以外的“非法占有目的”。对此刑法没有明确规定。只是在刑法第二百二十四条第(五)项中规定了“以其他方法骗取对方当事人财物”,据此我们可以认为,但凡刑法第二百二十四条第(一)至(四)项规定以外的诈骗行为,都可以归入“以其他方法”之列。
对于如何推定“以其他方法”诈骗时的“非法占有为目的”,最高法院在97刑法以后至今没有出台新的司法解释。在96司法解释滞后于形势不宜适用,而司法实践中的合同诈骗案件层出不断需要解决的情况下,怎么办理此类案件?笔者认为,在新的司法解释没有下发之前,各地可根据刑法原则制定相关标准,以适应当前司法实践之急需。如上海市公检法司1995年11月下发的《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中的有关规定办理。该《意见》虽非司法解释,且其中的部分内容与97刑法二百二十四条规定相抵触,但该《意见》第一条第二项规定“利用合同骗取财物造成他人经济损失,且有下列情形之一的,应认定为以非法占有目的:对骗得财物进行挥霍化用的;用于归还欠债或抵偿债务的;用于进行其他违法犯罪活动的。”很明显,上述意见是从当事人的客观行为来推定其具有主观上的非法占有目的,内容符合刑法的立法原则,也弥补了当前司法实践中对合同诈骗罪的“非法占有目的”无明确司法解释的不足,为从客观行为上评判行为人的主观故意提供了合理依据。
(三)对于“借鸡下蛋”行为中非法占有目的的确定
我们的社会正处在经济转型时期,在经济交往中,行为人在签订、履行合同中虚构、隐瞒某些情况的现象大量存在。一些合同当事人在没有资金情况下,依靠虚构事实骗得的资金进行经营,盈利了可以履行合同,亏损了则无法返还骗取的财物和资金,一般被称为 “借鸡下蛋” 或“拆东墙补西墙”。在当前的司法实践中,这类案件很多,性质不太好确定。对于这类案件,笔者认为,也要区分二种情况处理,不能一概而论。
1、不宜以合同诈骗论处
一般认为,如果确有“借鸡下蛋”的事实,应当按照民事欺诈处理。如最高法刑庭顾保华同志认为,实践中,确有当事人在签订合同中使用欺骗手段,在履行合同中具有欺诈行为,但其目的并非为非法占有他人财物,而是为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等,对此,不宜以合同诈骗论处。
这一观点认为,认定犯罪要始终坚持主、客观相一致的原则,既反对主观归罪,也反对客观归罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪,尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相,利用对方错误认识获益的行为,但应分清两者的本质区别。民事欺诈中,行为人之所以采取欺骗方法,主观上是为了使对方产生错误认识,做出有利于自己的民事行为,然后通过履行该民事行为而牟利,其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。而合同诈骗犯罪,行为人主观上是想非法占有对方财物本身。对于为签订合同而使用欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订、履行合同获利,即使客观上造成对方当事人财产损失,也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。笔者赞同这一观点。
2、“借鸡下蛋”过程中的合同诈骗行为应当认定
在赞同上述观点的同时,笔者并不认为,“借鸡下蛋”中只有民事欺诈而无合同诈骗。恰恰相反,应当认真区分“借鸡下蛋”中的合同诈骗行为,及时给予打击,以充分保障对方当事人的合法权益,不给犯罪分子利用“借鸡下蛋”进行合同诈骗的可趁之机。
我们知道,“借鸡下蛋”和在客观上造成对方当事人财产损失,都属于客观表象,判别民事欺诈还是合同诈骗,关键在于区分行为人主观上是否具有“非法占有目的”。如果行为人主观上不具有非法占有目的,即为民事欺诈;如果行为人主观上具有非法占有目的,则应认定为合同诈骗。在这里,行为人主观上的“非法占有目的”,在嫌疑人拒供的情况下,可以从其签订合同时的身份、履约能力的有无、有无履约行为、未履约的原因、对标的物的处分方式,以及事后对所造成损失的态度等方面进行综合分析,判断其主观心理状态是否具有非法占有目的。
如李某合同诈骗案:2002年4月5日,犯罪嫌疑人李某化名“李云”与纪某签订75吨焦炭购销合同。李某在把纪某焦炭销售给倪某的过程中,又与倪某合伙做“废钢渣”生意。倪用李销售的焦炭烧结了炉底,于是在两次收到焦炭共38吨后便不再要李的焦炭,并先付6000元给李某。李某按纪某的要求将剩下的36吨焦炭拉到倪某的厂里堆放。此后,李某未按合同约定付款,纪某便向公安机关控告李诈骗。公安所通知李到所接受调查。2002年5月30日至7月19日,公安机关三次找李调查此事,李以纪的焦炭质量不好烧坏了炉子为由,称要纪赔偿损失,并陈述自己在与倪某做“废钢渣”生意,因倪某的厂使用了纪某的焦炭而造成“死炉”停厂,自己也无经济收入,并于当月22日委托有关技术部门对焦炭质量进行检验。公安机关当时未将此案作刑事案件处理。此后的近一年的时间里,倪某已向李某付清14500元焦炭款,李某也收到8000元的卖“废钢渣”款,同时还向陈某借了5000元,但仍未向纪某履行付款义务,也未向纪某就焦炭质量问题提出主张,却将上述款项用于赌博、买彩票等违法活动和个人生活消费,且将38吨焦炭中的10余吨给陈某作为抵偿借其5000元的债务。2003年6月中旬,公安机关查明李某收取倪某的货款后而不付纪某的货款,并将部分焦碳抵偿其他债务后,遂对李立案侦查。
撇开李某的供述与辩解,从现有证据看,在本案的前一阶段,李某“借鸡下蛋”的行为特征比较明显,他确实在与倪某合伙做生意,也确实从某钢铁厂的炉料公司联系到不少钢渣等废料,至案发时,也还有一些从钢渣中清筛出的籽铁积压在倪某的厂里没有卖出。在这一时间段里,李某虽然有一些欺诈行为,如使用化名签约、慌称说自己开炼铁厂、对公安机关说自己是给倪某打工,还未拿到工钱等,但他与纪某、倪某交叉做生意的基本事实是存在的。而且,在此期间,倪某仅付给李某部分焦炭款,而李某也确实在为联系废渣而奔跑,纪某的焦碳质量也确有问题。现有证据很难确定李某在签订合同时即产生非法占有目的,故公安机关当时未将其作为刑事案件处理不无道理。
但在本案的后一阶段,情况发生变化。证据表明,纪某售给李某75吨焦碳后分文未得,而在长达一年多的时间里,李某收到的焦碳款、钢渣款以及借款已达27000余元,有明显的履约能力,但他既无履约行为,也无履约愿望,而是将收取的货款用于赌博、抵偿债务和个人化费。根据上海市公检法司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中关于对骗得财物进行挥霍化用的、用于归还欠债或抵偿债务的、用于进行其他违法犯罪活动的,应认定为以非法占有目的的意见,可以判定,李在履行合同过程中产生了非法占有纪的财物的故意,对其应适用刑法二百二十四条第一款第五项“以其他方法骗取对方当事人财物”。本案起诉后,法院判决李某犯有合同诈骗罪;李亦服判,未上诉。
三、建议两高尽早制定相关司法解释
鉴于目前司法实践中这类案件逐渐增多,为准确区分合同诈骗与民事欺诈的法律界限,及时有力打击合同诈骗犯罪,充分保障当事人合法权益,仅有一些案例和零散的学理解释是不够的,建议两高尽早制定关于办理合同诈骗案件若干问题的司法解释,以适应当前司法实践之急需。


无效政府采购合同适用法律的冲突

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http://finance.sina.com.cn 2005年11月29日 09:06 中国经济时报

  ■谷辽海

  无效政府采购合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不具有法律效力的合同。

  我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有通过例举立法的形式罗列无效合同的法定情形,根据《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。依照我国《合同法》第五十二条规定,只要存在下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。我国《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》,而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定,现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》所规定的发生了冲突。

  首先,无效政府采购合同的认定主体发生了冲突。

  实践中,我国各级财政部门和有关行政机关认定无效政府采购合同的情况非常普遍。那么,这些行政主体是否有权力确认政府采购合同无效呢?在分析之前,我们还是先来看一个无效政府采购合同的案例。2005年3月7日,深圳市财政局对其辖区一起政府采购合同案件作出深财法〔2005〕7号行政处罚决定书,被处罚人是深圳市新嘉怡实业有限公司,处罚决定的主要内容为:你公司在执行与深圳市行业协会服务署的政府采购协议供货合同过程中,所提供发票与实际采购内容不一致,违反了我国《政府采购法》和《深圳经济特区政府采购条例》的有关规定,经研究决定对你公司进行如下处罚。(省)

  我们从这则行政处罚的内容来看,认定这起无效政府采购合同的主体是深圳市财政局。而根据我国《合同法》的规定,确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构,只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。同样,根据《招标投标法》第五章法律责任的相关内容,这部法律对招标采购合同是否有效的处理机关也是没有明确界定。笔者认为,在这两部法律无明确规定的情况下,必须根据《合同法》的规定,将无效政府采购合同的认定权力归还于仲裁机构或者人民法院。否则,有悖于我国法律制度的统一。当然,随着我国政府采购立法的完善,在重新认识政府采购合同性质的情况下,可以明确这类合同的处理主体。

  其次,政府采购合同无效的判断标准发生了冲突。

  我们还是先从前述所介绍的案例进行分析,然后再阐述法律与法律之间的冲突。前面提到的案例将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据,显然有悖于法律规定。我国《合同法》只规定,违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同,但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定,可以认定合同无效。此外,根据责任法定原则,行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致,违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。前述案例除了所指出的问题之外,其产生还是有一定的根源。因为我国《政府采购法》在无效政府采购合同的认定标准与其他法律之间都存在着严重的冲突。

  第三,无效政府采购合同的处理结果存在着冲突。

  根据我国《合同法》第五十六条规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,政府采购合同无效后,将溯及既往,从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性,当事人即使在事后追认,也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效,而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。根据《政府采购法》第七十三条规定,对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的,即采购合同订立后尚未履行的,撤销合同,也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同;政府采购合同已经签订的,确认其有效并允许其继续履行,由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这里的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖。不仅如此,倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标,但政府采购合同已经签订,在这种情况下,行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢?因为对于采购主体有串标行为而签订合同的,按照前述的处理结果是应该撤销这份合同,而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样,如果采、供双方都存在着贿赂行为,处理的结果也是截然相反。

  综上所述,产生上述冲突的主要原因有两方面,其一是对于政府采购合同的定性还没有正确的认识,简简单单地适用《合同法》还不能够从根本上解决问题;其二是我国存在着两部在同一位阶的法律,存在着权力之争,致使立法机关顾此失彼。解决前述原因,还须统一公共采购的主管机关,然后由事权明晰的机关来理顺法律制度之间的冲突。(28)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)