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论房地产楼花按揭/王璐

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 05:27:08  浏览:8549   来源:法律资料网
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论房地产楼花按揭

王璐


内容提要:90年代初以来,我国许多地区逐渐引进港、台及海外一些房地产开发的通行作法,在房屋分期付款买卖中采用按揭担保,也称为楼花按揭贷款。它是一种以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼方式。如今,以按揭方式买房正在成为城镇居民购买房屋的主要途径,这种新的抵押方式的出现给我国的担保法律提出了新的课题。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或其他地上定着物,可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权,可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论已经被打破,各国立法普遍承认“不动产抵押,可以为现在的、将来的、或者可以发生的债权设定抵押权”。该担保方式是借鉴香港地区法律的规定,相当于大陆法的让与担保。本文以此制度为研究对象,对楼花按揭的性质和效力进行了浅略地研究,并在此基础上,借鉴发达国家和地区的先进经验,结合中国的具体实践,对于我国楼花按揭制度的完善提出了自己的建议和设想。
关键词:担保、让与担保、抵押、楼花、按揭、楼花按揭
楼花按揭是60年代兴起于香港,70年代被大力推行,现为世界发达国家和地区房地产金融市场广为流行的一种融资购楼方式。90年代初,楼花按揭传入我国,最近几年随着我国房地产业的发展和住房制度改革的深入,此购楼方式备受关注。楼花按揭是房地产业和金融业的交叉领域。从房地产业的角度看,楼花按揭是一种新型房屋买卖方式;而从金融业的角度看,楼花按揭是以预售商品房设定担保的一种贷款方式。从本质上,楼花按揭也是一种房地产担保措施,但较其他房地产抵押方式更具灵活性,因而具有更深一层的经济作用和社会意义。与此同时,由于作为担保标的物的楼花所具有的特殊性和由此给按揭权带来的巨大风险,作为一种资金融通方式,更需要对其加以规范。
一、楼花按揭的概念、种类、法律特征和功能
(一)楼花按揭的概念
“楼花”一词并非我国固有,而是传自香港,乃港人所创,是香港人对预售商品房的称呼,它是指区别于现房,正在建设或将要建设的尚未竣工交付的商品房,包括尚在图纸设计过程中的商品房。“按揭”一词也来自香港,是香港人对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译。“楼花按揭”顾名思义就是以楼花作为担保物设定按揭,在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保,在当代,按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中,楼花按揭作为一种流行于当代发达国家及地区的融资购楼方式不是源于英美而是源于香港。楼花按揭是指在楼宇预售时,楼宇买卖人(购房人)以所购楼宇物业作为担保物,向银行等金融机构取得贷款以支付楼款的一种融资购楼方式。
(二)楼花按揭的种类
在司法实践中经常涉及的主要有楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。
1、在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权,连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的应当具备一定的条件,例如抵押人必须具有国有土地使用权证,建设用地规划许可证,建设工程规划许可证等。
2、预购房屋抵押是指买方在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。预购房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。开发商应当具备一定的条件,例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书等。
(三)楼花按揭的法律特征
1、楼花按揭涉及两个合同关系和三方当事人。两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。
2、楼花按揭的标的物是一种期待性利益。在英美法国家,楼花按揭是被当作一种不动产抵押来看待的。但实际上楼花按揭与一般房地产抵押有着显著区别。由于楼花并非一种现实存在的不动产,在楼花按揭设定时,按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权,他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利,即一种所有权的“期待权”。
3、楼花按揭是通过转让物业权益而设定的一种物的担保方式。它是通过将楼花买卖合同中的房地产权益(即楼花业权)转让给银行而设定的一种担保,担保银行债权,即其为购房人垫付的房款得到偿还。
4、楼花按揭权的实现方式有其特殊性。主要是通过债权人代位权来实现,也可以通过取消按揭人的回赎权而实现。
(四)楼花按揭的功能
1、它作为一种融资购楼方式,解决了购房者资金不足的问题。
2、它作为一种商品房预售方式,也使房地产开发商大大受益。
3、它作为一种贷款方式,为银行等金融部门开辟了一个有利可图而且风险相对较低的投资市场。
二、楼花按揭的性质和效力
(一)楼花按揭的性质
楼花按揭是一种以购房人将在未来某一日期才真正取得所有权的、现在正在建或待建的楼宇为担保物而设定的物的担保方式。以欧洲大陆法系的标准看,它在担保体系上的归属如何呢?我国内地学者对此主要有抵押说和债权质押说两种看法。前者认为,如同普通房地产抵押,楼花按揭也是在不动产上设定的担保。后者认为,购房人与银行签订楼花按揭合同时,由于标的物是尚不存在或正在成长中的房屋,并没有现实存在,因而购房人对作为担保标的物的楼花不享有任何物权而仅是一种债权。无论以不动产抵押说或者债权质押说都无法确切揭示楼花按揭的本质属性,那么,楼花按揭应归属于大陆何种担保方式呢?从楼花按揭的法律特点看,其更类似于大陆法系上的让与担保这一非典型的担保制度。让与担保又称让渡担保、信托的让与担保,是指债务人或第三人为担保债务履行的目的,将担保标的物的权利(通常是所有权)预先转移给债权人,由双方约定于债务清偿后,将担保标的物返还与债务人或第三人;于债务不履行时,债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。
之所以将楼花按揭可归之于让与担保是基于以下几点理由:1、二者都渊源于罗马法中的信托担保。Mortgage的本义而言,它与罗马法中的信托担保乃为同一概念。而且,实际上它也是受罗马法中的信托担保影响而形成的。2、二者都是通过权利的转移而对债权进行担保。故从现代大陆法的观点看,它与让与担保并无区别,故日本将它译为让与担保。3、将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调在借款人全部偿付债务前,按揭房产的所有权归贷款银行。这样将利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债,并且在居住、使用按揭房产过程中有所约束,从而确保银行债权的实现。
(二)楼花按揭的效力
1、对内效力。楼花按揭的设定在按揭人、按揭权人之间形成的权利义务关系即为楼花按揭的对内效力。由于楼花按揭涉及楼花买卖具有较强的国家干预性,因此楼花按揭中双方当事人各自的权利义务也并不是单纯由双方约定,而是通过两种方式的结合体现并规定下来:一种是法律中的规定,另一种则是双方在楼花按揭合同中的约定。比较典型的是香港,在房地产法律中明文规定了一些双方必须遵守、不许通过约定改变的强制性条款,较好地保护了当事人的利益,促进了房地产交易的稳定性。
(1)按揭担保的债权与担保物的范围。楼花按揭与楼花买卖合同息息相关。没有得到贷款人同意,不得擅自采取任何行为使楼花买卖合同消灭或变更,若擅自采取,该行为对于按揭权人不产生法律效力。而且,当按揭借款人不能履行楼花买卖合同中所规定的义务时,为确保自己的利益,按揭贷款人有权代借款人履行,而所花费的一切费用必须由借款人偿还。因此,在楼花按揭中,担保债权的范围不仅包括原债权(银行所贷款)、利息、迟延利息,还包括楼花买卖合同中规定的应由购房人负担而其未负担,由担保权人代其履行而为此所支出的一切费用,包括手续费、劳务费、买卖成本交易费用等。担保标的物的范围则为楼花买卖合同中买方所享有的一切权益,包括取得楼宇权利、设定保险的利益等。
(2)对标的物的占有及利用在按揭楼宇竣工之前,担保标的物实际上体现在有关权属证书(如预售买卖合同)上。此时,这些权属证书一般交由贷款银行保管,贷款银行取得一种类似于质押权人的地位。而在楼宇竣工交付后,依照英美和香港的作法,有关权属证书仍然留置在贷款银行受理,此时贷款银行只是取得类似抵押权人的地位,只要借款人如期履行,其对按揭房产就拥有占有权。这是由楼花按揭的设定目的决定的,因为借款人设定楼花按揭的最终目的在于,只花少量的钱即可获取房产居住或使用,解决其对房产的需求,而同时,银行参与楼花按揭的目的不在获取楼宇的所有权,而在于通过资金流通获取贷款利差。因此,虽然按揭楼宇的所有权转让到银行的债务得到清偿。因此,楼花按揭是一种通过转让物业权益但不转移物业占有来设定的担保方式。
在对楼宇的使用上,双方均有一定的约束。就按揭人而言,未经银行同意,不得擅自变更回或解除楼宇预售合同,不得采取任何可能致使楼花买卖无效的行为。对于按揭房产,虽然他有占有的权利,但同时他也负有保管义务。因为,按揭人的利益。所以,按揭期间,按揭人不得对楼宇施加侵害,不得实施会使担保物价值减少的行为,而且,要保管好担保物,使其免受外力侵害和发生毁损灭失。如果按揭人未经按揭权人同意擅自处分楼宇或有导致楼宇价值减损的毁损、破坏等行为,必须承担损害赔偿责任。而就按揭权人而言,在对内关系上,按揭期间,他仅具有担保权人的资格,必须在担保目的范围内行使其权利,在债务未届清偿期时,不得以转让第三人等手段处分楼宇,也不得主张按揭人对楼宇的占有为无权占有。但在按揭期间银行对被按揭房地产有监督权。
(3)按揭人对标的物的赎回请求权(还赎权)。按揭人对标的物的赎回请求权是指按揭人履行债务后,向按揭权人提出的一种请求权。基于这种请求权,按揭权人应该将设定按揭时,转让在其名下的物业重新转回按揭人名下。之后,按揭解除,双方的权利义务归于消灭。作为权利,在按揭过程中,只要按揭人如期履行按揭合同中约定的还款责任,他就将享有法定的还赎权,但这一权利的行使只有在他将全部贷款本息还清时才具备法定条件。如果按揭人拖欠到期的款未还而构成违约,这时他仍然享有还赎权,但不是法定的还赎权,而是蘅平法上的还赎权,之所以设定蘅平法,是因为蘅平法认识到,转移物业的目的在于担保债的偿还,债权人的利益并非存在于对担保物的权利的获得,而是使债权得到偿还。“如果债权人得到了他的贷款,因被告未按期清偿而造成迟延利息和合理的费用也得到了补充,那么,他就得到了他有权得到的一切。”此时,按揭人如果还清到期欠款继续履约,还可以获得法定还赎权;如果根据银行立即还清所有欠款的通知将所有欠款还清,就可以立即进行还赎,成为物业的真正所有权人。
(4)按揭人违约时按揭权人的权利。包括收取罚息、要求提前还清贷款、对按揭房产行使担保权的权利、止赎权。
2、对外效力。楼花按揭的对外效力表现为按揭期间(包括楼花成为现楼之后至按揭期满期间)楼花按揭对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。
(1)按揭人依约履行还款责任的按揭期间,标的物的处分与第三人的关系。此处的处分主要指法律上的处分,即按揭人或按揭权人将其权益转让、设定权利(如质权、抵押权等)、将物抛弃、出租等的处分。
(2)按揭权人与按揭人的债权人的关系。楼花按揭中按揭权人有先于按揭人的其他债权人优先受偿的权利。而且,由于按揭权人为按揭房产法律上的所有人,除非按揭人满足担保标的所担保的债权,否则按揭人的债权人无权对担保标的申请强制执行。从楼花按揭的担保性而言,其担保权与留置权、质权等担保物权一样,同属排除强制执行的权利之列。
(3)按揭人破产时,按揭权人的权利。我认为,按揭人仅是法律形式上的所有人,无权直接收取按揭房产。
(4)开发商破产时,按揭人、按揭权人的权利。在发展商因为破产而导致楼宇无法完工时,购房人无法主张所有权保护,但因为对在建房设定了按揭,此时可以作为优先权人对开发商的破产财产主张优先受偿。受偿金必须先用来偿还借款人对贷款银行所欠的债务。
三、完善我国楼花按揭制度的设想
(一)我国楼花按揭的特点以及存在的问题
1、特点:A、从性质上看,国内许多学者普遍把楼花按揭界定为一种债权质押。B、从主体上看,我国目前楼花按揭当事人包括购房人、发展商与按揭银行三方,按揭关系是三方法律关系之总称呼。C、从客体上看,按揭关系包括三个基础法律关系。D、从内容上看,按揭的目的是为了购置房地产。E、开发商在按揭合同中要承担保证责任。F、保险介入不全面。G、律师参与不充分。
2、制约我国楼花按揭发展的主要因素:A、制约消费者参与楼花按揭的原因主要有:按揭年限短,月供款项负担重;手续繁杂,金融市场运作不正规;老习惯、旧观念的影响;消费者对于楼花按揭信心不足。B、银行方面也存在顾虑与障碍。长期以来,银行的信贷资金主要是推动开发房地产的“生产型信贷”而不是面向购房居民的“消费型信贷”,属于消费型信贷的楼花按揭要面对分散的消费者,点多面广,且又是分期付款,无论是操作中还是管理上银行都缺乏经验,存在障碍。C、开发商对此也有疑虑和不满。在国内,实际上许多楼花按揭都是由开发商在作而不是全部由银行操作。而且,银行在办理楼花按揭时往往要求开发商充当按揭人的还款保证人,保证在购房人不还款时,开发商先替其付清,以后再找购房人偿还。这实际上是银行在转移风险,在借款人违约时其只要去催开发商就行,不必向每个小业主追债。这些问题的存在,使楼宇按揭市场乃至整个住宅房地产的发展呈现出一种无序状态,不仅损害了消费者和银行的合法利益,也严重影响了房地产业的健康发展。
(二)完善我国楼花按揭制度的若干立法构想
房地产业的迅猛发展和按揭方式的日益流行都呼唤法律的完善。结合各国、各地区尤其是香港地区的先进经验,完善我国楼花按揭制度可着重完成如下几方面的工作:
1、完善商品房预售管理办法。
2、抓住楼花按揭本质,制定楼花按揭管理办法。其中应该强调如下内容:按揭房产的业权应该归按揭银行;明确规定按揭双方的权利义务;明确规定以预购商品房设定抵押时的登记办法和程序。
(三)楼花按揭相关配套制度的建立和完善
1、律师积极参与。楼花按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续,更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护,还使政府的税收有了保障。
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劳动部、人事部关于开展政府部门劳动管理干部岗位专业知识培训工作的意见

劳动部 人事部


劳动部、人事部关于开展政府部门劳动管理干部岗位专业知识培训工作的意见
劳动部、人事部



党的十一届三中全会以来,全国政府部门中劳动管理干部的培训工作有了很大发展。广大干部通过各种形式的学历教育和文化补习,原来学历层次偏低的状况有所改善。但是,在专业知识方面仍存在着较大差距,大多数干部缺乏劳动管理方面的专业基础知识,影响管理水平的提高。
为了适应深化劳动制度改革和人事制度改革的需要,便于在公务员制度实施后与公务员培训工作相衔接,现就开展政府部门劳动管理干部岗位专业知识培训工作提出如下意见:
一、指导思想
劳动管理干部岗位专业知识培训是在马列主义、毛泽东思想指导下,根据工作所需要的专业知识结构,有组织、有计划地对具有一定政治、文化基础的在职干部进行系统的专业知识和管理技能的培训。它是干部岗位培训的组成部分。其根本目的在于使干部进一步提高政治水平,熟练掌
握本岗位所应具备的专业知识和管理技能,达到本岗位的任职要求,提高工作效率。经过三、五年的努力,逐步建立起“先培训、后上岗”的制度。
二、培训范围和对象
各级政府部门中从事劳动管理工作的在职干部,都属于干部岗位专业知识培训的范围。
已经系统学完与岗位专业知识培训相同的课程,并取得中专以上毕业证书、专业证书或单科结业证明的,在一定年限内经地级以上主管部门批准可以免修(免修的具体条件将另文规定)。
具有大专以上文化程度,或已取得某项专业技术职务的,按照“缺什么补什么”的原则,学习现岗位工作必需的有关课程。
三、培训内容、课程设置与教材
干部的具体岗位、职务不同,培训的内容也应有所区别。岗位专业知识培训课程暂定为四至五门。现阶段都要掌握两门公共专业知识课程,即:劳动经济学概论、法学基础与劳动法。另外再根据本岗位的需要选学二至三门岗位专业知识课程。县科(局)级以上领导干部还需选学有关领
导科学方面的课程。
岗位的业务知识和技能,如机关应用文写作、工作程序以及计算机、复印机等办公自动化设备的使用等,可通过讲座或实际操作等形式进行培训。有条件的单位还可以学习外语,以适应对外开放的需要。
授课学时:面授一般为200至250学时(不含自学时间)。
教学计划、教学大纲和教材均由劳动部负责制订和组织编写。
四、培训方式
培训的方式要根据各地的实际情况灵活多样,可以是单科培训,也可以是全科培训。培训应坚持以短期、业余、自学为主的原则,有条件的地方可以进行脱产或半脱产培训。教学可采取灵活多样的方法。要确保培训质量,尽量解决好工学矛盾。要充分利用现有的培训基地,特别是电大
工作站和劳动部门所属的院校、培训中心。
五、考核与发证
培训结束后,须进行严格的考核。省、自治区、直辖市劳动厅(局)负责统一命题,并组织考试(考查)。
国务院各部门可根据自己的实际情况,参照本《意见》的要求自行决定考核办法。
经考核合格后,颁发岗位专业知识培训证书。证书分为《劳动管理岗位专业知识培训单科证书》和《劳动管理岗位专业知识培训证书》两种,由劳动部统一印制。《劳动管理岗位专业知识培训证书》由各省、自治区、直辖市劳动部门,国务院各部门颁发;《劳动管理岗位专业知识培训
单科证书》由承办教学的单位颁发。修满所规定的课程后,可持全部的《劳动管理岗位专业知识培训单科证书》到主管的劳动部门换取《劳动管理岗位专业知识培训证书》。
《劳动管理岗位专业知识培训证书》是干部上岗、转岗、任用的条件之一。《劳动管理岗位专业知识培训证书》可在全国劳动管理岗位上使用。
六、加强领导,分级管理
为保证培训质量,劳动管理干部岗位专业知识培训工作由劳动部统一组织领导,各地劳动部门分级管理,层层负责。在国家确定的编制、机构范围内,各级劳动部门可以设置相应的机构和配备专人负责这项工作。
劳动部根据国家有关方针、政策,负责政府部门劳动管理干部岗位专业知识培训的业务指导。负责制定教学计划、教学大纲、组织编写教材;统一印制《劳动管理岗位专业知识培训证书》、《劳动管理岗位专业知识培训单科证书》和培训登记卡;评估培训质量;负责省、自治区、直辖
市劳动厅(局)正、副厅(局)长,和国务院各部门中劳动管理部门正、副司(局)长的岗位专业知识培训的组织实施工作;负责指导各省、自治区、直辖市劳动部门和国务院各部门此项培训考核工作;检查、汇总各地(部门)的培训规划贯彻执行情况,并组织交流培训工作经验。
各省、自治区、直辖市劳动部门,负责对本地区所属单位劳动部门的正、副处长,地(市)、县(市)劳动局的正、副局长岗位专业知识培训的组织实施工作;负责根据《意见》要求,制定本地区的培训规划和具体实施方案,提供各种教学服务;评估本地区岗位专业知识培训的质量;
负责本地区各部门开展劳动管理干部岗位专业知识培训的审批工作;颁发本地区劳动管理干部的《劳动管理岗位专业知识培训证书》;负责对本地区地、市、县劳动管理干部岗位专业知识培训进行指导、督促和教学质量检查。
国务院各部门可根据实际情况和工作需要制定实施方案。也可参加各省、自治区、直辖市劳动部门组织的岗位专业知识培训。
计划单列市劳动部门的职责分工,请与所在省、自治区协商确定。地(市)劳动部门的职责分工,由各省、自治区、直辖市劳动部门划定。
各级人事部门应支持劳动部门抓好此项培训工作,遇有共同需要解决的问题,应密切合作,充分协商。
七、培训经费
落实经费是岗位专业知识培训工作的重要保证。培训所需经费原则上由各地劳动部门商请当地财政部门解决。
干部岗位专业知识培训必须建立一系列基本制度,如:学籍管理制度、培训监察制度及先培训后上岗等制度,使培训与考核、奖惩、使用有机地结合起来。
在培训步骤上,为了确保培训质量,各地区、各部门可先进行试点,在总结经验的基础上逐步推开。
本《意见》只限于岗位专业知识培训,对于马列主义、毛泽东思想的学习未作具体要求。干部的马列主义、毛泽东思想的教育,可按组织、宣传部门统一要求进行。



1990年2月10日
乡镇依法行政的难点及对策分析
徐敏

[关键词]乡镇 依法行政 难点 对策
[内容提要]本文就乡镇现实中遇到的依法行政的难点问题的进行了简要分析,并在此基础上提出了个人对解决这些问题的几点想法和对策。

乡镇人民政府是我国政权体系中最基层的政权单位,是依法管理、依法行政的最前沿阵地,同人民群众的接触最经常,联系最直接,因此,在强调“依法治国,建设社会主义法治国家”的今天,切实抓好乡镇依法行政工作具有强烈的现实意义和迫切的社会需要。
依法行政就是指各级国家行政机关必须按照法定权限和程序履行职责,既不失职,也不越权,做到有权必有责,用权受监督,侵权要赔偿。
笔者在农村工作多年,根据自己的实践和亲身体验,认为当前乡镇人民政府依法行政的难点原因是多方面的,既有历史的原因,也有客观现实的原因,当然更不能排除人为的原因。在此,笔者不揣冒昧,发表一点个人的见解,以求各位老师和专家指正。
一、乡镇人民政府依法行政的难点分析
(一)乡镇执法人员法律意识和个人素质不高是依法行政的瓶颈。
当前,在乡镇35周岁以上的工作人员中,极少有从全日制大专院校毕业的人员,而大量的乡镇干部都是高中以下学历,他们在个人素质锻炼方面相对要欠缺些,对法律知识的学习也仅限于短期的培训班,而法律是成系统、成体系的博大精深的知识。仅仅依靠短期的突击培训是难以吸收、消化和具体操作的。这样,自身素质的不足,加上客观上学习深度的不够,造成了乡镇执法主体“依法”行政的先天残缺。2002年8月,女服务员吴小玲在河北行唐南翟营派出所4个民警的刑讯逼供下,“咬”出了9名“嫖客”。当吴小玲拿出法医做出的处女鉴定来为自己讨说法时,公安局却无视有关办案人员涉嫌犯罪的事实,对其实施拘捕。还有类似的轰动全国的多起“处女卖淫案”,都暴露出了行政执法人员尤其是基层行政执法人员法律意识的不足。同样,一些乡镇干部大摆“官老爷”架子,认为自己是一方“土诸侯”,遇事不分青红皂白,惟我独尊,我行我素,奉行“顺我者荣耀,逆我者倒霉”,盲目行政,充分暴露了个人素质的欠缺。导致违法行政、土法行政实践屡见报端。
(二)风俗习惯和现行法律的现实碰撞,是依法行政的客观困难
基层农村,尤其是落后地方的农村,存在很多的风俗习惯,而有些风俗习惯,恰恰是和我们现行的法律法规相悖而行的。例如,在当前的农村,在遗产继承问题上,往往存在这样一种沿袭的习惯:夫妻一方去世,去世一方的财产往往是由其配偶“继承”,其子均无权继承,而其女的情况更糟,即使是父母均亡,女儿也无继承权。这样,当父母与儿子、兄弟与姐妹之间发生遗产纠纷时,乡镇机关进行调解时,往往要尊重当地风俗,结果是违背法律;而要依法办事,又往往在农村遇到重重障碍,无法“依法办事”。否则,面对的是群众的反对、“公愤”。类似的情况在农村比比皆是,在客观上造成乡镇依法行政的困难。
(三)乡镇政府“红头文件”对现行法律法规的违背,削弱了群众对“依法行政”的认同度
乡镇人民政府制定的规范性文件,有很大一部分在内容上是与老百姓的日常生活和切身利益息息相关的,但是一些乡镇往往为了解决某一时期的突出问题或急于推进某一个方面的工作而拍脑袋出台一些举措,最后往往是“文件出台之日,也是废止之时”。如某镇在 “三个代表”重要思想学习活动中,就曾经出台过一个政策,鼓励镇干部带头外出经商(停薪不停职的),这明显与《公务员暂行条例》中规定的“国家公务员不得从事经营性活动”相违背,造成百姓对干部法律素质、法律知识的怀疑。进而对乡镇人员执法素质的怀疑。这也为乡镇依法行政增加了难度
(四)现行法律法规的“依法打架”,从法律本身对依法行政增加了难度
我国的立法体制应该是“一元制”的,从法理上讲,不会存在法律之间的打架现象,但是由于我国规定了不同层级的立法制度,加上立法者本身法律素质的欠缺,在现实中还是经常会发生现行有效法律体系中同层级或上下层级之间法律法规的“打架现象”。如曾在网络上争论一时的武汉中院“女法官免职”案,直接导火线就是由于武汉市的地方法规与《消费者权益保护法》相违反。
(五)法律体制的不完善,是依法行政的不可避免的困境
当前,我国正处于政治体制改革时期,法律的“立、改、废”,在客观上造成法律的空白。例如新婚姻法规定,个人婚前财产在婚后仍是个人财产。这样,夫妻双方在离婚时,一方就可能处于无房的境地,而法律有无规定相应的离婚补偿制度,造成了社会的不稳定因素。同时,有些立法的模糊,也造成行政执法人员对有关法律概念的界定的不清楚,如什么叫“卖淫”,以前恐怕连男女之间的同居也是纳入这个概念的,导致了群众的不满,行政权的滥用,才出现了全国不下十几起的“处女卖淫案”。也导致了浙江金华公安局 “同居非卖淫”的解释令人耳目一新,在全国引起关注。
二、切实推进乡镇依法行政工作的对策分析
(一)注重“以人为本”,切实加强乡镇人民政府执法人员的道德修养和法律业务知识培训;提高行政管理相对人的法律意识。
1、要牢固树立行政“为民”的思想理念。要十分明确依法行政的关键是依法治官而非治民,是依法治权而非治事。由于受封建社会“刑不上大夫,礼不施庶民”观念的影响,我们的一些领导干部甚至是广大群众一提到法治,就自觉不自觉地首先想到是治理老百姓,而很少首先想到治官、治权。
2、要建立领导干部带头学法制度。中国现行体制下,领导干部,尤其是“一把手”树立牢固的法律意识极其重要。江泽民同志就特别强调“广大干部特别是领导干部一定要带头学好法律知识”、“学习法律知识要形成制度”。
3、要加大群众普法力度。我国的普法已进入了第四个五年普法阶段,但作为依法行政中处于行政相对人的广大人民群众的法律意识仍十分局限。因此,必须加大普法力度,大力推行“送法下乡”等活动。切实增强群众的法律意识,提高法律知识。
(二)坚持“以法为纲”,严格做到有法可依、有法必依,执法必严、违法必究。关于依法行政的“法”,在法律界有不同的定义范畴。有的主张只能依据宪法、法律行政;我国著名的行政法学专家应松年教授在回答网友的问题时,指出依法行政的“法”指的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章;也有的主张依据宪法、法律、法规、规章,还有执政党的政策行政。笔者赞同应松年教授的观点,因为依法行政不等同于依法执政。共产党是依法执政的主体,而政府只能是依法行政的主体。党的政策,只有通过法定的程序形成法律文件后,才具有强制执行力。因此,党的政策不是依法行政的“法”的范畴,自然乡镇人民政府也不能按党的政策执法、行政。在明确了依法行政“法”的范畴后,笔者认为当前最重要的是乡镇人民政府必须严格依法办事,不扩大、不缩小、不扭曲法的本质,现行有效的法律必须得到有效的遵守。其次是必须建立健全行政法律体系,但是不应该草率立法,草率立法的结果是人们对法律信心的丧失,其结果是比没有法律造成的负面影响更大。其三是执法必须平等,不畏权、不畏情,严格“法律面前人人平等”。
(三)强化“执法监督”。没有监督的政府,最后只能是专制政府,没有监督的执法,最终也只会沦落为“无法无天”的境地。我们的国家是人民当家作主的社会,我们的行政权力,只能来自与人民,终极目的也只能是为人民服务。因此,必须强化执法监督,使权力为民所用,利民所需。
笔者认为在法律规定上并不缺乏各类监督。我国法律规定,有人大的监督、政协及民主党派的监督、司法机关的监督、人民群众的监督、舆论的监督。但是在现实社会中,缺乏的是这些监督的真正落实到位。因此,强化监督,关键是要强化监督主体的法律意识、赋予他们法律上的保障权利,使他们能够监督、敢于监督。
(四)突出“程序优先”原则。在我国的法律传统中,重实体轻程序的影响是根深蒂固的,行政主体在执法过程中也往往重结果轻过程。其实,程序是执法公正的基本保障,著名的“蛋糕法则”就有力的验证了这一点:有一位母亲买了一块蛋糕,她对两个儿子说,谁切蛋糕都可以,但是切蛋糕的人不能先拿蛋糕,先拿蛋糕的人不能切蛋糕。这个规定使两个儿子不敢不蛋糕切大了,而是力求“一样大”。我们的法律程序正是力求公正执法的“法则”。因此,我们必须按程序办事,用程序来制约行政执法人员。乡镇人民政府执法人员法律素质和法律业务知识的欠缺,尤其有必要用程序来规范他们的执法行为。必须使他们牢固树立“实体处理正确,程序的违法,其结果也是行政的违法”的意识。
依法行政作为依法治国的重要组成部分,乡镇人民政府作为依法行政的“第一道防线”,其成效如何,在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义。虽然依法行政难点的解决不是朝夕之间的事,而是一个长期的过程。但是,我们必须要正确面对问题、剖析问题,循序渐进得逐一解决问题,我们的依法行政事业就一定能够越走越宽、越走越快,依法治国的大目标就一定能够最终实现。