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共有人优先购买权若干问题探究/刘新发

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:31:30  浏览:9753   来源:法律资料网
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 摘要:共有关系中的优先购买权处于物权法中十分重要的位置,优先购买权是解决利益冲突、实现利益平衡的主要解决依据的权利,在享有优先购买权的共有人优先购买权受到侵害时,如何明确优先购买权、优先购买权的效力如何实现等问题,在审判实践中尚存争议。本文就共有关系中的优先购买权的概念特征、适用效力,以及优先购买权竞合等若干法律问题进行探析。

  关键词: 共有  优先购买权  效力

  一、共有人优先购买权概念和特征的界定

  (一)共有关系中优先购买权的概念

  共有可分为按份共有和共同共有,共有关系中优先购买的权利在我国《民法通则》、《民通意见》和《物权法》中均可见其规定,民法通则第78条第3款规定按份共有人出让其共有财产份额时,其他共有人在同等条件下有优先购买权;物权法第101条规定了按份共有人对转让的动产和不动产份额,其他共有人也享有优先购买权;民通意见则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产时,对于其他共有人的主张购买时,在同等条件下享有优先权。上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。

  对于共有关系中优先购买权的定义,一种观点认为,优先购买权是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时,所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。○1而另一种观点认为,优先承买权云者,谓特定人约定或法律规定,于所有人(义务人)出卖动产或不动产时,有依同样条件优先购买之权利。○2这两种观点的不同之处在于共有人之间是否仅限于动产和不动产,其他的概念基本相同,结合上面的物权法条款中只规定了动产和不动产,而物权法相对于民法通则来说是特别法,根据特别法由于一般法的原则,可以得出共有人的优先购买权利的标的财产是动产和不动产,因此,笔者认为,共有人优先购买权是指共有人就转让共有财产的不动产或动产的份额时,其他共有人享有同等条件下优先购买的权利。

  (二)共有人优先购买权的特征

  综合分析以上优先购买权的法律条文,以及优先购买权的基本概念,从优先购买权的主体、范围和具体的内容看,其特征应当是:

  1.共有人优先购买权的权利主体是共有关系中特定的共有人,即除了出卖人之外的其他共有人,而相对于共有人之外的第三人,在同等条件下不能作为优先购买权的权利主体。

  2.共有人优先购买权的权利标应当是民法上的物和共有关系中的特定财产,至于权利是否能作为标的,物权法上没有规定。此外,特定财产仅为动产和不动产,但是在实践中主要是不动产交易。

  3.共有人优先购买权行使条件要求是同等条件,只有规定了其他共有人只能在与第三人购买的条件是同等的时候,才能存在优先购买的问题,这样严格的限定条件,才能够体现利益公平公正,否则不利于交易的公平安全。

  4.共有人优先购买权效力特征是优先于第三人购买的权利,即排除他人购买的权利,这是优先购买权的主要作用,也是法律规定优先购买权的主要立法的目的。

  二、共有人优先购买权的性质和效力分析

  (一)共有人优先购买权的性质

  有关优先购买权的性质,学者们有着不同的看法,例如有的主张“期待权”说,有的主张“物权”或“债权”说,还有的主张“形成权”说,具体的观点如下:

  1.优先购买权是一种期待权

  主张“期待权”说的学者认为,标的物所有人即共有人、出租人等未将标的物出卖,则优先购买权人的权利尚未实现化。○3只有在出卖人出卖标的物这一特定法律事实出现时,优先购买权人才能行使优先购买权,使此权利由可能性变为现实性。因此说,优先购买权为一种期待权。

  2.优先购买权是物权或者债权

  而持“债权”说学者认为,优先购买权具有物权的效力,可以对抗第三人,属于物权范畴,具有物权性。其理由是优先购买权是由法律明文规定的,经过不动产的登记具有公示效力,具备公信力。最后优先购买权具有对抗第三人的效力,即十分明显的物权效力,又说优先购买权为债权者认为,它是一种债权请求权,是相对于出卖人的请求权,并且优先于第三人的效力。

  3.优先购买权是形成权

  “形成权”说在我国得到了大多数学者的认同,如江平教授认为:优先购买权性质为形成权。按份共有人主张优先购买权的,在该按份共有人与出卖人之间即按照出卖人与第三人之间的交易条件成立的买卖合同。○4当优先购买权人行使优先购买权即可依法排除出卖人将标的物出卖给第三人的可能,使其与出卖人形成买卖标的物合同的权利义务关系。因此,优先购买权是一种形成权。

  笔者同意上述第三种形成权的观点,因为共有人主张优先购买权,就是依照其一方的意思表示,和出卖人形成一种合同的权利义务关系,但是这种关系必须依据同等的条件为前提,因此可以说是一种附条件的形成权。

  (二)共有人优先购买权的适用效力

  优先购买权具有对抗其他一般约定的效力,出卖人如果与其他第三人签订了买卖合同,除非共有人放弃行使优先购买权的,这种约定对于共有人应当是无效的。其次优先购买权具有及于转让财产的权利,就是对于处分的动产和不动产份额,其效力及于特定财产的全部。

  但也有的学者主张,优先购买权的效力除了上述的一般效力以外,还具有债权和物权的特殊效力,债权效力即优先购买权具有债的效力,不能影响出卖人和第三人的买卖合同的效力。物权的效力是指优先购买权具有对世性效力,可以对抗任何人,即使出卖人有和第三人买卖合同,对于共有人仍不具效力。

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湖南省国土资源厅关于印发《湖南省矿业权评估管理暂行办法》的通知

湖南省国土资源厅


湖南省国土资源厅关于印发《湖南省矿业权评估管理暂行办法》的通知



湘国土资发〔2007〕4号
各市(州)国土资源局,各有关矿业权评估机构:
  为规范全省矿业权评估管理,我厅制定了《湖南省矿业权评估管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题,请及时向省国土资源厅反馈。


湖南省国土资源厅办公室
二○○七年一月十五日


湖南省矿业权评估管理暂行办法


  第一章 总 则



第一条 为规范矿业权(包括探矿权、采矿权)评估管理,维护矿业权市场的公平和公正,保护国家和矿业权人的合法权益,根据《中华人民共和国矿产资源法》、国土资源部《探矿权采矿权评估管理暂行办法》(国土资发〔1999〕75号)和《探矿权采矿权评估资格管理暂行办法》(国土资发〔2000〕302号)的有关规定,结合我省实际情况,特制定本办法。
  第二条 本办法所称矿业权评估包括探矿权评估和采矿权评估。
  第三条 本省范围内的矿业权评估活动适用本办法。法律法规和规章另有规定的,从其规定。
  第四条 有下列情形之一的,国土资源管理部门应当组织矿业权评估:
  (一)矿业权出让;
  (二)按规定需进行有偿处置的矿业权延续、变更和转让。
  第五条 矿业权评估应当遵循合法性、真实性、科学性原则,依照国家和本省规定及行业规范标准、程序和方法进行。


  第二章 组织管理


  第六条 矿业权评估工作,按照矿业权审批发证权限进行组织与管理。
  第七条 实行矿业权评估机构登记制度。凡在本省范围内从事矿业权评估工作的评估机构,执业前应当按要求报省国土资源厅登记。未经登记的评估机构不得在本省范围内开展矿业权评估,评估机构所属的分支机构不得在本省范围内开展矿业权评估,未通过国土资源部年度检查的不得在本省范围内开展矿业权评估。
  第八条 矿业权评估机构申请登记时,应当向省国土资源厅提交下列资料:
  (一)矿业权评估机构登记申请;
  (二)评估机构简介,包括评估机构的名称、地址、联系方式以及机构的设立、组织结构、主要业绩、业务范围、分支机构等情况;
  (三)国土资源部颁发的矿业权评估资格证(验原件,交复印件);
  (四)有代表性的、经国土资源部确认的采矿权评估报告和备案的探矿权评估报告;
  (五)评估师及业务人员清单(含姓名、年龄、学历、专业教育经历等)及专业职称证书、矿业权评估师资格证书和矿业权评估培训结业证书(证书须验原件,交复印件);
  (六)评估机构上年度总结报告及国土资源部年度检查的结果。
  第九条 评估机构登记工作,每年12月份集中受理。登记工作结束后10日内,省国土资源厅在门户网站上公布予以登记的机构名单。


  第三章 评估委托


  第十条 评估委托人委托矿业权评估机构评估矿业权,应当出具委托函,评估机构凭委托函进行矿业权评估。
  第十一条 下列评估由省国土资源厅委托:
  (一)省国土资源厅审批的新设采矿权的评估;
  (二)省国土资源厅审批的采矿权延续、转让、变更需进行有偿处置的评估;
  (三)省国土资源厅审批的探矿权出让和国家出资形成的探矿权转让评估。
  第十二条 下列评估由市(州)、县(市)国土资源局委托:
  (一)市(州)、县(市)国土资源局审批的新设采矿权评估;
  (二)市(州)、县(市)国土资源局审批的采矿权延续、变更需进行有偿处置的采矿权评估。
  第十三条 矿业权评估实行分类委托:
  (一)储量规模为中型以上(含中型)的矿业权评估,由省国土资源厅通过门户网站向社会公布评估项目和评估要求。已在本省登记的评估机构可提出申请,省国土资源厅根据申请及评估机构的业绩、信誉度等情况,确定数家评估机构参与项目的招标,最终确定评估机构;
  (二)储量规模为小型以下或尚未确定其储量规模的矿业权评估,采取分批集中委托的形式进行委托。由省国土资源厅根据地区、矿种特点以及评估机构的信誉度等,从已在本省登记的评估机构中选择数家机构,通过规定程序优选评估机构;
  (三)已有偿处置的矿业权转让评估的委托,由矿业权人根据国家有关规定自行选择评估机构。
  第十四条 评估及报告审查费用按以下方式支付:
  (一)评估机构的评估费用,按谁委托谁出资的原则,由委托人支付;
  (二)矿业权人委托的,评估费用由评估机构与委托人协商确定,由委托人支付;
  (三)评估报告审查费用由评估机构支付;
  (四)评估取费暂按以下标准执行,最低不得低于本标准的80%:
  矿业权评估价款低于100万(含100万)的,评估费1.5万元;评估价款100~500万(含500万)的,评估费3万元;评估价款500~1000万(含1000万)的,评估费5万元;评估价款1000万以上的,评估费8万元。


  第四章 采矿权评估结果的确认


  第十五条 采矿权评估结果实行确认制度。
  省国土资源厅和市(州)、县(市)国土资源局委托的所有采矿权评估结果,均由省国土资源厅确认。
  第十六条 评估机构申请采矿权评估结果确认时,应当向省国土资源厅提交下列资料:
  (一)采矿权评估结果确认申请书;
  (二)采矿权评估报告确认情况简表;
  (三)采矿权评估报告书及其附件(3套),评估报告电子版1套。
  第十七条 建立评估报告审查专家库。由省国土资源厅挑选政治素质好、业务能力强的矿业权评估师、地质高级工程师、采矿高级工程师、选矿高级工程师、注册会计师、注册资产评估师组成采矿权评估报告审查专家库。
  省国土资源厅收到确认申请后,从采矿权评估报告审查专家库中随机抽取专家组成评审专家组,对申请确认的评估报告进行审查。
  评估机构应按专家组审查意见对评估报告进行修改,并经专家组复核后,再由省国土资源厅确认。
  第十八条 省国土资源厅自收到确认申请之日起30个工作日内完成评估结果的确认,并向确认申请人及有关部门发送采矿权评估结果确认书或书面说明不予确认的理由。


  第五章 探矿权评估报告的备案


  第十九条 探矿权评估报告实行备案制。
  省国土资源厅委托的探矿权评估报告由省国土资源厅备案。
  第二十条 探矿权评估报告的备案,申请人应提交以下资料:
  (一)探矿权评估报告备案申请书;
  (二)探矿权评估报告备案表;
  (三)探矿权评估报告及其附件,评估报告电子版1套。
  第二十一条 省国土资源厅自收到备案材料之日起30个工作日内完成备案审查。凡机构资质符合要求、要件齐全、评估报告符合《矿业权评估指南》规定的格式要求的,予以备案,核发备案证明文件;不符合备案条件的,书面说明不予备案的理由。


  第六章 评估机构与评估师的监督管理


  第二十二条 评估机构和评估师从事矿业权评估业务,应遵守如下规则:
  (一)遵守国家法律、法规和本办法;
  (二)坚持独立、客观、公正。评估机构必须与主管单位脱钩,独立执业;评估机构负责人必须与原单位脱钩,不得兼职。
  (三)坚持诚实、守信,不与相关单位和人员串通作弊,不采用不正当手段承揽业务。
  第二十三条 评估师不得同时在两家评估机构执业,逐步实现评估职业化;评估过程中评估师必须到实地调查,凡未到实地认真调查的,评估报告不予确认(备案),评估师也不得再在我省范围内从事评估工作。
  第二十四条 建立评估报告质量评优评级制度,省国土资源厅组织专家对评估报告进行质量定级评定,分为优秀、良好、合格、不合格四个等级。
  评估机构出具的评估报告,经专家审查组累计两次确定为不合格的,自第二次确定其为不合格之日起半年内不得在本省承担矿业权评估业务;一年内被再次确定为不合格的,自再次确定其为不合格之日起一年内不得在本省承担矿业权评估业务。
  对提交的评估报告修改2次以上且修改工作量大的评估机构,评估管理部门要记录在案,适时提出警告,并减少或取消委托评估业务。
  评估报告中优秀、良好等级所占比重较大的,适当增加委托评估业务。
  第二十五条 建立评估机构和评估师信用信息管理制度。评估机构和评估师的信用信息将记录到国土资源厅矿业权评估信息库并适时公布,根据信用信息、报告质量确定委托业务量。
  评估机构违规评估、弄虚作假、不正当竞争的,责令改正;情节严重的,取消在本省的矿业权评估资格;违反国家法律法规的,移交有关部门依法追究法律责任。
  第二十六条 建立矿业权评估机构年度考核制度。省国土资源厅每年年底前对在本省备案的评估机构进行考核。
  年度考核的主要内容:
  (一)矿业权评估机构的执业资格及内部管理制度建设情况。具体包括:矿业权评估机构是否符合规定的设立条件和依法办理了工商登记;是否拥有相应的矿业权评估师和相应的地质、采矿、选矿等专业技术人员;是否建立了内部技术质量控制、财务管理、评估报告档案管理、人事管理、奖惩等制度。
  (二)矿业权评估机构及其人员的执业质量情况。重点包括:矿业权评估机构遵守《矿业权评估指南》等技术标准规定的职业道德规范情况;是否存在迎合不正当要求搞虚假评估、出具虚假评估报告、损害国家和矿业权人利益的行为;在承揽项目过程中是否存在不正当竞争行为。
  (三)当年评估业绩情况,评估质量综合评价情况。
  省国土资源厅根据年度考核结果,对各评估机构的评估业绩情况进行通报,同时将年度考核结果和通报情况上报国土资源部和中国矿业权评估师协会。



印发《惠州市酒吧安全管理暂行规定》的通知

广东省惠州市人民政府


印发《惠州市酒吧安全管理暂行规定》的通知
惠府〔2008〕37号

各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
现将《惠州市酒吧安全管理暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府
二〇〇八年二月二十八日


惠州市酒吧安全管理暂行规定
第一条 为了加强我市酒吧行业的安全管理,预防生产安全事故发生,保障人民群众生命、财产安全,根据国家有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内从事酒吧经营的单位和个人均应遵守本规定。
本规定所指的酒吧,是指以营利为目的,向公众开放,提供酒水饮用的服务场所。
第三条 市、县(区)安委会负责对辖区内酒吧安全管理实行综合协调和指导,市、县(区)的安监、公安、文化、卫生、环保、工商、消防等部门(机构)依照各自的管理职责,切实加强对酒吧安全的监督管理。
第四条 酒吧的开设必须符合国家有关法律法规的规定,符合当地的产业结构规划和建筑物使用功能。经卫生、公安消防部门依法审核验收,取得相应的许可文件和审核意见,由工商部门核发营业执照后,方可营业。工商部门应将核发营业执照情况抄送同级安委会备案。
依照消防法律法规规定,经营场所面积在100平方米以上的酒吧,开业前还须经公安消防部门进行安全检查,合格后方可使用或开业。
第五条 酒吧的经营范围由工商部门依法核定。凡具有歌舞娱乐、游艺、表演等功能的酒吧,必须按公共娱乐场所的标准审核审批。
第六条 酒吧经营单位和个人改建、扩建、迁移服务场所,或对服务场所内部进行装修的,应当依照开业审批程序进行审批。
第七条 酒吧经营单位和个人必须按照国家有关规定参加火灾保险和公众责任保险。
第八条 酒吧经营单位和个人应当严格依法依规经营,严禁超范围经营。
第九条 酒吧经营单位和个人必须认真落实安全生产主体责任,建立健全安全管理责任制,明确经营者与每个管理人员的安全管理职责,经常组织开展安全隐患自查自改,营业期间应当每2小时组织一次安全巡查,并做好登记。
依法组织从业人员进行安全教育培训,制订安全生产事故应急预案,并定期组织演练,切实提高自防自救能力。
第十条 酒吧经营单位和个人必须落实消防“六禁止”:
禁止在营业期间堵塞、锁闭疏散通道和安全出口;
禁止遮挡、覆盖疏散通道和安全出口指示标志;
禁止擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材;
禁止在服务场所内使用火炬、火把、焰火等明火活动;
禁止储存、使用易燃易爆化学危险品;
禁止超员经营(面积不超过50㎡,经常停留人数不能超过15人,50㎡以上的按0.5人/㎡计算)。
第十一条 各级政府及其有关部门应认真履行工作职责,加强对酒吧经营活动的日常监管,督促经营单位和个人依法依规经营。
(一)文化部门对酒吧定期检查,依法查处擅自从事歌舞娱乐和演出经营活动的违法行为。
(二)公安消防部门负责对酒吧的消防安全监管,依照消防法律法规组织开展消防安全检查,发现火灾隐患应依法查处。
(三)环保部门负责对酒吧的环境保护实施监管,组织落实定期检测制度。
(四)卫生部门负责对酒吧的卫生条件和从业人员的健康状况实施监管,定期组织开展卫生检查,查处卫生违法行为。
(五)公安部门负责酒吧治安监督工作,与经营单位或个人签订《治安管理责任书》,依法查处酒吧经营场所“黄赌毒”及其他危害公共安全的行为。
(六)安监部门负责对酒吧的安全生产条件实施监管,组织安全评估评价机构对其安全生产条件和安全生产状况进行评估;组织开展安全生产检查,发现安全隐患应当依法查处;督促其落实安全生产教育培训;负责牵头组织对酒吧生产安全事故的查处。
(七)工商部门负责对酒吧经营单位和个人的经营资格实施监管,从严把好发照关;经常组织开展巡查,坚决取缔无照经营的酒吧;对被相关职能部门吊销许可证件或不符合规定条件的酒吧,依法吊销营业执照。
第十二条 酒吧经营单位和个人有以下行为之一的,由相关职能部门依照相关法律法规处理:
(一)堵塞消防通道,安全出口上锁的;
(二)安全管理人员调离没有及时补充的;
(三)应持证上岗而没有持证上岗的;
(四)没有制订安全管理应急预案,或有应急预案但没有进行演练的;
(五)违反环保规定,噪音超标的;
(六)消防设施不能正常运作的;
(七)违反其它相关法律法规规定的。
第十三条 酒吧经营单位和个人未经依法许可,擅自兼营歌舞娱乐、电子游戏、营业性演出的,由文化、工商部门依照国务院发布的《娱乐场所管理条例》、《营业性演出管理条例》的有关规定查处。
第十四条 酒吧经营单位和个人在经营期间违反消防法律法规规定,埋压、圈占消火栓或者占用防火间距、堵塞消防通道的,或者损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材的,由公安消防部门按照《消防法》和《广东省实施〈消防法〉办法》的规定处1万元以上10万元以下的罚款。
第十五条 酒吧经营场所未经消防安全检查或者经检查不合格,擅自使用或者开业的,由公安消防部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止施工、停止使用或者停业,并处1万元以上15万元以下的罚款。
第十六条 酒吧经营单位和个人有下列行为的,由有关部门依法处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)擅自改变经营场所结构、变更经营场地、对经营场所建筑内部进行装修的;
(二)发生事故、发现吸毒、打架斗殴,造成严重后果的;
(三)存在重大安全隐患,可能造成严重后果而不能立即整改的;
(四)被职能部门责令限期整改,逾期不整改的;
(五)组织淫秽表演活动的。
第十七条 酒吧经营场所发生生产安全事故,造成严重后果和重大社会影响的,依法追究有关责任人员的责任。
第十八条 对未依法办理审批手续而擅自开业经营的酒吧,由工商部门依法取缔。
第十九条 酒吧经依法核准兼营歌舞娱乐、营业性演出活动的,依照国务院发布的《娱乐场所管理条例》、《营业性演出管理条例》的规定进行监督管理。
第二十条 本规定自2008年3月1日起施行,有效期5年。