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深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市企业招调员工实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 11:02:47  浏览:9581   来源:法律资料网
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深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市企业招调员工实施办法》的通知

广东省深圳市劳动和社会保障局


深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市企业招调员工实施办法》的通知
(2007年3月29日)
深劳社规〔2007〕6号

  为规范深圳市用人单位招调员工工作,积极引进所需技术技能人才,促进我市经济建设和社会发展,根据《〈深圳市关于加强和完善人口管理工作的若干意见〉及五个配套文件》(深府〔2005〕125号)的规定,我局制定了《深圳市企业招调员工实施办法》,现予印发,自印发之日起施行。

深圳市企业招调员工实施办法

第一章 总 则

  第一条 为规范深圳市企业单位招调员工工作,积极引进所需技术技能人才,促进我市经济建设和社会发展,根据《〈深圳市关于加强和完善人口管理工作的若干意见〉及五个配套文件》(深府〔2005〕125号)的规定,制定本办法。
  第二条 本市企业单位招调员工入户我市的,适用本办法。但按计划接收市外全日制普通高等院校应届毕业生除外。
  第三条 本办法所称招调员工包括招工和调工。对在深圳市外已就业、有工作关系且已缴纳社会保险的工人,按调工办理;对未就业、无工作关系,但符合《深圳市户籍迁入若干规定》的技术技能人员迁户核准条件和社会发展急需人才迁户审批条件的人员,按招工办理。
  第四条 招调员工工作应遵守依法、公开、公平的原则,并依照有关规定接受社会监督。
  第五条 招调员工实行全市统一政策、统一信息管理系统、统一职业技能鉴定和实操测试。
  第六条 深圳市劳动和社会保障行政管理部门(以下简称市劳动保障部门)、区劳动行政管理部门(以下简称区劳动部门)依照市、区劳动管理事权划分原则分别办理我市招调员工有关工作。

第二章 企业立户条件

  第七条 在本市注册的法人企业符合下列条件之一,并且经工商年检合格的,可以申请办理招调员工立户:
  (一)上一年度纳税额5万元人民币以上的企业;
  (二)上一年度出口创汇额200万美元以上的企业;
  (三)经市相关主管部门认定的高新技术企业、先进技术企业,或具有自主知识产权专利产品的企业;
  (四)具有我市重大建设项目或高新技术开发项目需要招调相关人才的企业。
  第八条 未达到立户条件的企业或其他用人单位,需引进持有高级以上职业资格证书的员工以及其他企业生产急需的特殊人才的,可向就业服务或职业介绍服务机构申请代理引进。

第三章 招调员工条件

  第九条 拟招调人员应符合下列基本条件:
  (一)具有城镇户籍(本办法第十四条另有规定的除外);
  (二)具有高中以上学历(当年公布的《深圳市招调员工职业工种目录》中对学历另有规定的,从其规定);
  (三)年龄在18周岁以上35周岁以下(法规、规章和本办法另有规定的除外);
  (四)所从事的职业或所学专业与用人单位拟安排的职业对口;
  (五)未违反人口和计划生育法律、法规和有关政策的规定;
  (六)未参加国家禁止的组织及其活动;
  (七)身体健康。
  已婚的拟招调人员,其配偶须为非失业人员并同时符合前款第(一)、(二)、(三)、(五)、(六)、(七)项规定或者符合我市有关公务员、职员招调政策规定的条件。
  第十条 以调工方式调入我市的人员符合下列条件之一的,其年龄限制可适当放宽(属已婚的,其配偶年龄可相应放宽):
  (一)具有高级职业资格的,年龄可放宽至40周岁;
  (二)具有技师职业资格或中级专业技术职称的,年龄可放宽至45周岁;
  (三)具有高级技师职业资格的,年龄可放宽至48周岁;
  (四)具有高级专业技术职称的,年龄可放宽至50周岁;
  (五)获得我市、广东省或国家部级以上科技进步奖的项目主持人员的年龄可放宽至50周岁;
  (六)在国家级一、二类职业技能竞赛以及国家行业主管部门举办的技能竞赛中获奖的;在广东省、深圳市劳动保障部门与有关行业联合举办的职业技能竞赛中获奖的;受深圳市委、市政府表彰的文明市民、优秀保安员及先进工作(生产)者的年龄可放宽至40周岁;
  (七)具有大学本科学历并获学士以上学位的年龄可放宽至45周岁;
  (八)符合本办法第十二条第二项投资纳税调工入户核准条件的企业法定代表人(负责人),个人独资企业主,自然人股东,合伙企业出资(合伙)人,纳税人,个体工商户经营者,其年龄可放宽至50周岁。纳税额超过第十二条第二项规定纳税额一倍以上的投资者,其年龄可放宽至55周岁;
  (九)符合本办法第十三条审批条件的企业法定代表人、投资者,其调工年龄可放宽至45周岁,但仍需按规定缴纳超龄养老保险费;
  (十)以夫妻分居条件调入的,拟调入人员的年龄可放宽至45周岁。
  第十一条 拟招调人员现已在我市工作的,年龄可从宽计算,在扣除其本人在我市依法缴纳养老保险费的累积年限后,其年龄未超过本办法规定的相应年龄的,可以申报招调,但符合审批条件的拟招调员工在招工、调工时的年龄不得超过48周岁。属超龄调工的,还需按规定缴纳超龄养老保险费。
  第十二条 对符合本办法第九条、第十条、第十一条规定且具备下列条件之一的拟招调人员,核准下达计划指标:
  (一)符合下列条件之一的技术技能招调入户人员:
  1.经市劳动保障部门职业技能鉴定获得技师以上职业资格证书的;
  2.经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级职业资格证书,在深圳缴纳养老保险费满3年以上且申报招调前在本单位连续缴纳养老保险费满半年以上的;
  3.在符合我市产业发展要求的优势传统产业领域工作,具有我市中级以上职业资格证书,在深圳缴纳养老保险费满2年以上且申报招调前在本单位连续缴纳养老保险费满半年以上的;
  4.在国家级一、二类职业技能竞赛以及国家行业主管部门举办的技能竞赛中获奖的;在广东省、深圳市劳动保障部门与有关行业联合举办的职业技能竞赛中获奖的;
  5.获得我市、广东省或国家部级以上科技进步奖的项目主持人;
  6.具有发明专利,获国家专利证书,且作为知识产权入股本市企业的;
  7.具有高级专业技术职称的;
  8.具有工程技术类中级专业技术职称,在深圳缴纳养老保险费满2年以上且申报招调前在本单位连续缴纳养老保险费满半年以上的;
  9.具有大学本科学历并获学士以上学位,在深圳缴纳养老保险费满2年以上且申报招调前在本单位连续缴纳养老保险费满半年以上的;
  10.受深圳市委、市政府表彰的文明市民、优秀保安员及先进工作(生产)者。
  (二)符合下列条件之一的投资纳税招调入户人员:
  1.在我市依法登记注册,且在最近连续3个纳税年度内缴纳的税额累计在300万元人民币以上的法人企业的法定代表(负责)人;
  2.在我市依法登记注册的个人独资企业的企业主、有限责任公司自然人股东、合伙企业出资(合伙)人,在最近连续3个纳税年度内,以其投资份额占该企业实收资本的比例而分摊企业已缴纳的税额累计在60万元人民币以上;
  3.在深圳就业的个人,最近连续3个纳税年度内依法缴纳的个人所得税累计在24万元人民币以上;
  4.在我市依法登记注册的个体工商户,在最近连续3个纳税年度内缴纳的税额累计在30万元人民币以上;
  上列企业法定代表(负责)人,个人独资企业主,自然人股东,合伙企业出资(合伙)人,纳税人,个体工商户经营者,必须连续3年在同一单位,一直具备与申请事由相适应的身份资格。
  (三)随军家属。
  第十三条 对符合本办法第九条、第十条、第十一条规定且符合下列条件之一的拟招调人员,审批下达计划指标:
  (一)持有全国统考专业技术人员职业(执业)资格证书的;
  (二)经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级职业资格证书的;
  (三)经市劳动保障部门职业技能鉴定获得中级职业资格证书的;
  (四)经广东省劳动保障厅、市劳动保障部门组织参加劳动保障部或广东省劳动保障厅统考获得中级以上职业资格证书的;
  (五)参加广东省劳动保障厅或市劳动保障部门组织的全国计算机信息高新技术考试获得两个工种模块中级以上合格证书的;
  (六)经市劳动保障部门组织技术工人交流而引进的;
  (七)持有非我市颁发的中级以上职业资格证书的人员参加我市劳动保障部门组织的技能鉴定相应等级的实操测试合格的;
  (八)持有高级技工学校学历和高级以上职业资格证书的技校毕业生(持双证的高级技工学校毕业生);
  (九)在本市区级劳动部门组织的技能竞赛中,获得前三名的;
  (十)经市劳动保障部门确认竞赛方案并按方案规定可享受招调员工优惠政策的深圳市各行业和各企业组织举办各类技能竞赛的获奖者;
  (十一)具有本科以上学历的(不含应届毕业生);
  (十二)具有中级专业技术职称的;
  (十三)立户企业中个人出资200万元人民币以上且出资时间1年以上的投资者,或注册资本人民币200万元人民币以上且任期1年以上的立户企业法定代表人;
  (十四)在最近连续3个纳税年度内缴纳的企业所得税均在30万元人民币以上的立户企业法定代表人;
  (十五)在最近连续3个纳税年度内,以其投资份额占该企业实收资本的比例而分摊企业已缴纳的企业所得税(或个人所得税)均在8万元人民币以上的有限责任公司自然人股东、合伙企业出资人和个人独资企业主;
  (十六)在我市注册,最近连续3个纳税年度内缴纳的个人所得税均在8万元人民币以上的个体工商户;
  (十七)经市劳动保障部门同意,由企业或行业组织考评,取得中级以上职业资格证书的,或由企业考评,考评成绩合格并公示无异议的本企业员工;
  (十八)夫妻分居的。
  第十四条 符合本办法第十二条及第十三条第(二)、(四)、(七)、(八)、(九)、(十)项条件中具有高级以上职业资格证书和(五)项中两个工种模块均为高级的拟招调人员,在办理招工时,属于农业户口的,可申请办理“农转非”手续;已婚的,其配偶不受户籍类别的限制;同时,其未成年子女,可选择随父或随母迁入。

第四章 计划指标审批原则

  第十五条 审批计划指标采用综合评价企业规模、纳税及综合考核拟招调人员技术技能水平、学历、在我市工作时间等个人条件,实行择优下达的办法。
  第十六条 对积极安置随军家属或招用就业困难人员的企业,进行指标奖励。
  第十七条 对高新技术、先进技术,各类政策性扶持的企业及市级重大项目(或高新项目),招调员工指标给予重点保证;对菜篮子工程以及公交、能源、基础设施等行业的企业,以及具有自主知识产权专利产品的企业给予指标倾斜;对政府鼓励发展的支柱型产业给予指标扶持。
  第十八条 简化大企业招调工手续,其档案材料、缴纳社会保险等资料由企业人事部门审核,劳动保障部门抽查核实;优先满足大企业招调工需求,确保大企业及时招调所需技能人才。
  第十九条 对有特殊专长、特别贡献的技能人才,可优先下达计划指标。
  第二十条 对政策性安置人员,按相关规定下达计划指标。
  第二十一条 对符合核准条件的拟招调员工,以及符合审批条件且其子女符合随迁条件的拟招调员工,在下达计划指标的同时,一并下达子女入户指标。
  第二十二条 市劳动保障部门、区劳动部门在下达计划指标时,优先满足符合下列条件的夫妻分居人员:
  (一)具有技师以上职业资格人员的配偶;
  (二)经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级职业资格人员的配偶;
  (三)具有博士、硕士、学士学位或研究生学历人员的配偶;
  (四)本市机关、财政全额拨款的事业单位副处级以上人员的配偶;
  (五)具有中级以上专业技术职称人员的配偶;
  (六)立户企业中个人出资200万元人民币以上投资者的配偶;
  (七)本人符合本办法第十二条规定的核准下达计划指标条件之一的人员;
  (八)其他具有高级以上职业资格,或经市劳动保障部门职业技能鉴定获得中级职业资格,或具有大学本科以上学历,或具有中级以上专业技术职称的人员。
  对不符合上述条件的夫妻分居人员,进行统一计分排序,按计分高低下达计划指标。

第五章 企业考评

  第二十三条 企业或行业特有工种,由企业或行业协会提出申请,报市劳动保障部门审核认定后,企业或行业协会可以组织技能考评,考评合格者,由市劳动保障部门颁发相应等级的职业资格证书。
  第二十四条 对具有一定规模的企业或属市政府公布的产业导向目录中鼓励发展的产业和项目的企业急需的技能人才,在深圳缴纳养老保险费满3年以上且在本企业最近连续缴纳养老保险费满1年以上的,其所从事的职业工种,若目前暂未纳入社会化职业技能鉴定工种范围,有能力组织考评的企业可提出申请,经市劳动保障部门、区劳动部门审核认定后,由该企业组织考评,考评成绩应张榜公示。
  第二十五条 在下列企业工作的大专毕业生或高级技工学校毕业生在深圳缴纳养老保险费满3年以上且在本企业最近连续缴纳养老保险费满1年以上的,可由所在企业按市劳动保障部门、区劳动部门制定的考试规则组织考评。考评成绩应在企业内张榜公示。
  (一)政府公布享受便利直通车服务的大企业;
  (二)市国资委直接监管企业、市投资控股公司系统企业;
  (三)政府认定的高技能人才培训基地的企业;
  (四)政府认定的劳动关系和谐企业。

第六章 招调员工监督管理

  第二十六条 市劳动保障部门负责统一管理全市招调员工工作,并对各区劳动部门招调员工业务进行指导和监督检查。
  第二十七条 市劳动保障部门、区劳动部门应建立和完善招调员工工作制度和岗位责任制,按全市统一的要求办理招调员工业务,为企业和员工提供优质高效的服务。
  第二十八条 用人单位应认真审查本单位拟招调员工的有关材料,由单位经办人到市劳动保障部门、区劳动部门办理本单位招调员工业务。
  第二十九条 市劳动保障部门、区劳动部门在招调员工审核工作中实行经办人签字负责制,签字人为直接责任人。工作人员违反有关规定的,经查实后按下列情况予以处理:
  (一)不严格审查招调材料,造成不良后果的,给予批评教育并调离审核工作岗位;
  (二)参与弄虚作假或不按规定办理的,调离审核工作岗位并酌情给予纪律处分;
  (三)受贿索贿、徇私舞弊的,依法查处;构成犯罪的,移送司法机关依法处理。
  第三十条 用人单位应确保所申报材料的真实性,在招调员工报批过程中实行企业法定代表人(或委托人)、人事负责人和单位经办人共同签字负责制。有下列情形之一的,市劳动保障部门、区劳动部门不予办理该单位招调员工业务,并建议用人单位对负有直接责任的经办人给予纪律处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)空挂办理招调员工的;
  (二)伪造或故意提供虚假招调员工材料的;
  (三)行贿、受贿或者索贿的。
  第三十一条 拟招调人员有下列情形之一的,不予办理招调手续,已调入者由有关单位退回原单位;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)提供虚假材料的;
  (二)由他人冒名顶替参加职业技能鉴定和实操测试的;
  (三)有其他违法行为的。

第七章 附 则

  第三十二条 市劳动保障部门可根据全市社会经济发展和产业结构变化等情况,调整年度《深圳市招调员工职业工种目录》。
  第三十三条 本办法第七条、第九条、第十二条、第十三条、第二十二条所指数字均包含本数。
  第三十四条 本办法由市劳动保障部门负责解释。
  第三十五条 本办法自发布之日起执行。《深圳市企业招调员工实施办法》(深劳社〔2006〕67号)同时废止。
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论执行分权运行模式的科学构建

扈亭河


内容提要:执行分权已是大势所趋,但在各地法院改革中分权的模式存在着较大的不同,有两权制说,亦有三权制说,在机构设置、人员配备等方面更是千差万别。本文从分权的必要性、分权模式等方面进行了论述,并阐明了执行裁决权和实施权的内容、机构设置、人员配备、两权制约等方面的内容。
关键词:分权、裁决权、实施权
以“公正与效率”为主题,我国司法改革不断推进,改革内容丰富、形式多样,改革的范围涉及的面也比较广,从审判流程工作管理、刑事民事行政审判方式改革、庭前调解改革到审判监督改革等等。执行工作改革也在全国法院系统普遍展开,各地法院纷纷成立了执行工作局。但就基层法院而言,执行机构内部应设立什么部门,各部门之间如何分工,按什么模式运行,如何合理配置执行权等等问题,并无明确规定,各地做法也各不相同。鉴此,笔者试图立足本院执行工作的改革,在现行法律规定框架内,以执行公正为核心,以公开、高效、廉洁为目标,探索建立符合法院执行工作规律的运行机制。
一、 实施执行分权改革的必要性和重要性
执行案件由执行员一人将案件包办到底的做法弊端很多,为办理人情案、关系案、金钱案提供了生长的土壤,出现了执行干警违法违纪现象,到了改革不容置疑、刻不容缓的地步。实施执行分权改革,有以下几个方面的必要性:
(一)改变办理执行案件过程中存在权力过于集中的问题
传统的执行权运行模式存在的弊端就是执行权的高度集中。一起执行案件交给执行员后,从执行措施的决定到实施,从执行财产的调查到处分、分配,对被执行人财产的执行到对其债权的执行以及被执行人的变更、追加到对案外人异议的审查处理等,均由负责执行的执行员一个人说了算。由于执行员手中的权力过大且集中,又缺乏有效的监督和制约机制,具有很大的主观性和随意性,容易产生决策错误,造成错误执行,甚至造成违法执行,同时也使外来的不法干预有机可乘,致使执行的司法独立无司法保障。
(二)杜绝执行干警违法办案、实现执行公正的需要
最高人民法院院长肖扬指出,规范权力的行使,防止权力的滥用,正是为了使国家权力始终掌握在人民手中,始终为了最广大人民的根本利益。任何权力都有被滥用的可能,这是万古不易的真理。不受制约的权力正如一匹脱缰的野马,恣意横行,而没有制约的权力必然导致腐败①。执行案件由一个人说了算,监督软弱无力,导致执行乱、乱执行的现象还比较严重。由于执行权的行使基本上依赖执行人员的自觉性,而自觉性毕竟是有限的,以致于执行人员不依法行使执行权的现象时常存在,或怠于行使执行权滋生执行难,或滥用执行权出现执行乱。金钱案、关系案和人情案也没有从根本上得到遏制,当事人仍然有机会利用请客送礼、行贿、拉关系、找门路等手段,拉拢腐蚀执行员,以期达到使执行员作出对自己有利执行决定的目的,侵害了其他当事人的合法权益,执行效率和执行质量低下,因此必须改变执行权集中行使的状况,分解执行权,实现权力制衡。执行分权,不但有两权的制约,而且也带来了执行的透明度和公开性,从而促进执行工作的廉洁性。
二、执行实施权与执行裁决权的分权模式
对权力的制约不外两种途径,一是“以权利制约权力”,即通过人民对国家机构和国家工作人员的选举、质询、罢免等方式监督、制约权力;二是“以权力制约权力”,即通过国家权力机关的监督以及其他国家机关适当的权力分工实现相互制约②。对执行权划分,就是实现执行权力对权力的制约。执行权划分应达到科学合理、分权制约、规范高效的要求,实现这些要求首先要对执行权有正确的分析和认识。执行权究其性质应属司法权和行政权相混合的一种权力,既有司法权属性,也具有行政权属性。执行权的司法权属性是指在执行过程中,针对当事人的请求,对争议的事项作出裁判,以解决执行争议的权力,具有被动性、中立性、终局性的特点,司法权属性表现在执行异议的审查裁定,被执行主体的变更追加,中止、终结的裁决等方面。行政权属性表现在决定(命令)被执行人履行义务、报告财产状况,决定(命令)采取执行措施、强制措施等方面。因此,执行权具有司法权、行政权属性,是有别于其他国家权力的一种特殊权力。根据执行权的特殊性质和执行工作的实际,将执行权分为执行裁决权和执行实施权。执行实施权和执行裁决权分别由不同的执行员行使,来达到“以权力制约权力”的目的,进而实现执行工作的健康、有序进行。
(一)执行裁决权的内容
执行案件离不开裁判,无论是从执行程序的启动到对有关执行问题的争议、执行案件的中止、终结等,都需要在执行中行使执行裁决权。执行权中的裁决权由人民法院执行员行使,包括的内容有:1、案外人异议的处理。执行裁决庭对案外人异议经过审查后认为异议不成立的,裁定驳回异议。案外人对执行标的提出异议,经审查理由成立的,裁定中止执行。经审查发现决定、裁定有错误的,按审判监督程序处理。2、需变更、追加被执行人的处理。根据当事人申请,对需变更或追加主体的,由执行实施人员将有关材料交执行裁决庭的法官审查合议,需变更、追加的,由裁判人员作出裁定。否则,不能变更、追加被执行主体。3、中止执行裁判。执行实施人员认为案件需要中止的,将有关材料交裁判人员。对于当事人达成和解协议且约定履行期限在六个月以上,上级法院及本院对案件决定再审,案外人提出确有理由的异议,无财产保全措施、申请人不能提供执行线索等情况,经执行裁决庭法官审查并合议后可中止执行。否则,不能中止执行,可决定继续执行或更换其他执行员执行。4、暂缓执行审查。对具有当事人达成和解协议、上级法院通知暂缓执行、提供担保暂缓执行、审计评估期间、拍卖变卖期间等情形,决定暂缓执行。5、不予执行仲裁裁决、公证债权文书的审查。对仲裁裁决书、公证债权文书符合民事诉讼法第217条、第218条规定的可裁定不予执行。6、终结执行裁判。对符合民事诉讼法第235条规定的,裁定终结执行。不符合法律规定的,继续执行或更换执行员执行。7、妨害民事诉讼强制措施复议的审查裁决。对妨害民事诉讼、妨害执行的行为,依法作出罚款、拘留决定。8、执行程序异议处理。对当事人、第三人提出的执行措施不当,执行方式不当,超标的执行,执行财产超出法定范围,违反法定程序等执行过程中的问题,由执行法官依法审查,异议成立的,裁定撤销执行行为;异议不成立的,裁定驳回异议。
(二)执行实施权的内容
执行实施权贯穿于执行案件的全部过程,执行案件的始终都离不开执行实施权。执行权中的实施权的内容包括:1、向被执行人发出执行通知。向当事人宣讲法律,讲明法律利害关系、法律后果及指定履行义务期限。被执行人表示履行义务的,发出执行通知书和执行传票,到指定场所履行义务。2、实施执行强制措施。对被执行人不履行义务的,依法实施查封、扣押、冻结、查询、提取、扣留、划拨、变卖、拍卖等执行措施,对可能隐匿财产及有关证据材料的,依法实施搜查。对经两次合法传唤拒不到场的进行拘传,拒不履行义务及妨害执行的,由执行法官决定罚款、拘留,并经院长批准后,由执行实施庭实施。3、实施协助执行决定。包括协助执行法律文书指定交付财物、票证、协助查封、扣押、冻结、查询、划拨、扣留、提取被执行人财产、存款、收入及被执行人的预期收益。4、对被执行人有到期债权的,按法律规定向第三人发出履行义务通知,第三人在法定期限内既不提异议又不履行的,强制执行第三人。5、对被执行人、被执行财产情况进行调查。根据申请人提供的执行线索及掌握的其他情况展开调查,对有意躲避、藏匿的被执行人进行调查。6、具体组织参与执行分配。确定清偿顺序,确定清偿比例,制作分配表,保证优先权实现等。
(三)划分的依据
从目前的执行实践看,将执行权力划分为执行裁判权和实施权,由执行机构的裁判组和执行实施组分别实施,比较妥当。理由是:其一,具有充足的理论依据。执行权具有司法权和行政权的双重属性,这是目前执行分权改革的理论基础,也是执行机构分为执行裁判组和执行实施权的依据。其二,这种划分与执行人员的数量和整体素质状况相适应。当前,执行人员的数量远不能适应任务的要求,而且人员素质参差不齐,短期内改变这一现状又是不可能的。在这种情况下,若将权力再进行更细的划分后又没充足的人员操作这一权力,达不到预期的效果。其三,符合效率和效益原则。执行权运行中必须考虑简约程序、节约诉讼资源。从这个角度讲,由执行裁判组、执行实施组行使这两种权力已经足够了,这种做法符合效率原则。而且,在同一层面上进行权力的划分,便于权力之间的协调,效率和效益同时可以兼顾。
(四)人员的分配
执行权运行模式从执行权的权力划分开始,拓展到人员的分离,再发展为组织机构的分离,执行权运行机制的改革与执行机构设置的改革进行了有机的结合,使执行权运行机制与执行机构浑然一体,并且有利于对不同的人员进行不同的管理③。在执行人员结构的调配上,既要考虑执行的双重属性,又要兼顾法院的管辖范围等自身的特点,科学地设置执行权的运行模式。可以探索试行执行法官责任片区制度,将辖区范围划分为几个片区,设置一个或者根据需要设置几个执行裁决庭,由执行机构设置的几个执行实施庭行使执行实施权。执行实施庭实行庭长负责制,执行实施庭再可以进一步细分为几个执行实施小组,执行组长从胜任执行工作的资深执行长中选任,副庭长可以直接担任执行实施组组长。外出办案,一般由执行组长带队,充分发挥执行组长在办案中的组织、指挥作用和执行组人多的优势,便于配置装备、提高执行效能,增强执行威慑力,克服执行人员个人缺乏监督,随意执行的弊端,避免分散办案中低效率的重复执行。凡执行中需要的强制措施均需执行裁决庭先讨论决定,做到主次有别,共同承担。一方面能正确决策,公正办案。另一方面,合理界定执行裁决庭职能和权限后,又保持了执行实施庭灵活、机动和便捷的优势,有利于执行工作在优质的基础上保持高效。改变了原来执行工作以执行员为基本执行单元,放权过多,把关不严的局面。执行实施庭分组后实行各组分片负责执行,引入竞争机制,改变原来单纯以人为考核单元的传统做法,增设以组为考核单元,从而形成庭、组与个人的多重考核机制,强化了团队作战与协作意识。对一些关系复杂、地方行政干预大,在社会各界反响较大的案件,通过上级法院提级执行,或上级法院组织辖区法院之间交叉执行、共同执行。这样既能避免案件久拖不结,又能遏制地方和部门保护主义,达到执行的司法独立,确保执行的公正和效率。
这里还有一个问题,执行裁决庭和执行实施庭是否均要属于执行局的内设机构?存在两种观点,一种观点认为由执行局现有人员进行分离为执行裁决庭、执行实施庭,两个庭均从属于执行局;一种观点主张执行裁决庭、执行实施庭彻底分开。笔者认为第二种观点切实可行,彻底分开后更有利于实现两庭的制约和监督。具体措施就是对执行机构进行变革,将执行裁决庭从执行局剥离出来,单独设立执行裁决庭。执行裁决庭和其他业务庭如民庭、刑庭等一样,拥有独立的机构、人员。彻底分离,就是为了更好地搞好监督。执行裁决庭和执行实施庭均从属于执行局下设的机构弊端重重,不能有效地实现两权制约的目的,“两权分立”制约的实质目的没有达到,两权分离仅是形式上的,最终仍然是两权归于“一端”,那就是要受执行局的领导,从属于执行局。执行局可以对两个庭进行“协调”,还是没有彻底地实现分离。用通俗话讲还是“一个锅里摸勺子”,“孪生兄弟”之间怎么好去制约呢?在两庭均属于执行局的情况下的互相监督和制约,在很大程度上要依靠执行局或者直接说是要依靠执行局长一个人的力量来进行。将监督重担寄希望于一个人经过实践证明远远不能实现卓有成效的监督,根本的还是靠制度、靠机制去达到监督的目的。所以,要实现两权有力的监督、制约还是要从机制上寻求突破。实现裁决庭和实施庭的分离,几个实施庭仍然属于执行局,而裁决庭与执行局没有任何关系,真正起到对实施庭的监督和制约。执行权分权制约模式和执行机构改革不仅能够实现执行权的分离,而且提高执行效率,从而达到司法公正和效率的目标。
(五)两权的制约和监督
执行裁决权对执行实施权的监督和制约是显而易见的,原先执行员“大权”集于一身,执行员既充当执行案件的裁判者的角色,又要对自己的裁决进行实施。分权后,执行裁决权由专门的裁决组行使,把权力进行了分化,执行实施权的实施应当严格依据裁决的内容才能实施。执行实施权怎样对执行裁决权实施制约呢?执行裁决组进行裁决时,执行裁决的提起不是无缘无故的,裁决事项的建议权在于执行实施庭,由执行实施庭对需要裁决的事项提交给裁决庭,报裁决庭进行裁决。
建立科学、合理的执行分权运行模式,改变以往一起执行案件由一名执行员“包办”到底的现状,有利于实现执行案件的公正和高效,杜绝执行员的违法、违纪现象的发生,切实保护当事人的合法权益。
(作者单位:山东省东营市垦利县人民法院 邮编:257500 电话:0546-2568129)

参考著作:
①、②均参见肖扬《论宪法精神》一文,载于2003年12月4日《人民法院报》。
③参见沈德咏、张根大所著《中国强制执行制度改革理论研究与实践总结》。


侵占罪与其他侵犯财产罪的界限
张红艳

  “侵占”一词,就词意而言,可作广义和狭义两种解释。《现代汉语词典》第926页将“侵占”解释为:“非法占有别人的财产”。我国宪法第12条规定:“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这两处所说的侵占即是广义的。而刑法上所说的侵占罪,则是狭义的,是指一种特定的侵犯财产的犯罪方式和手段。世界上许多国家和地区的刑法中都有侵占罪的规定,如日本、南朝鲜、泰国、蒙古、德国、瑞士、意大利、罗马尼亚、俄罗斯等。日本《刑法》还专门设专章规定了各种形式的侵占罪。境外刑法中规定的侵占罪,一般是指行为人将自己持有的他人财物据为己有的行为。按对财物持有的原因,可分为:信托侵占罪、业务侵占罪、公务侵占罪和侵占遗失罪、埋藏物、漂流物罪等。我国《刑法》规定的侵占罪就是信托侵占罪和侵占他人的遗失物、埋藏物罪。
  根据我国《刑法》第270条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,整额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。由于侵占罪的变合法持有为非法所有的特点所决定,在实践中区分本罪与他罪的界限,具有一定的复杂性。为了准确认定侵占罪,本文着重探讨它与其他三种侵犯财产罪的区别。
一、侵占(遗忘物)罪与盗窃罪的界限
  在区分这两种罪之前,首先要弄明白一个概念:何为“遗忘物”?刑法典对此没有明确加以规定,目前也无司法解释可以参考。我国刑法学界普遍认为,遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处,因一时疏忽忘记拿走。遗忘物与遗失物不同。后者是财物的所有人或持有人,因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处。二者的主要区别在于,前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处,因而一般较容易找回;而后者一般不知失落何处,因而不易找回。对于侵占遗忘物、漂流物的刑法未规定为犯罪。捡拾这些物品占为己有,拒不交还的,只能依照《民法通则》规定作为不当得利处理。二者的区别正如有学者所言的:“某人在去上班的途中,因其衣服口袋破了,将钱包丢失在路上,那么这个钱包可称遗失物;倘若某人在浴池洗澡后,因疏忽大意而没有将其放在衣拒中的大衣取走,那么这件大衣就是遗忘物。”1
  既然遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物,那么,要构成侵占(遗忘物)罪,行为人首先是因他人的遗忘而拾到财物的人,也就是说,行为人一开始拥有财物时是合法得到的。由此可看出,区分侵占(遗忘物)罪与盗窃罪,关键就在于遗忘物是否在行为人有权控制的范围之内。如果行为人没有犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下,具有持有的合法性和无罪过性,就应以侵占(遗忘物)罪论处。反之,如果是遗忘物在他人有权控制的范围内,行为人乘人不备将其秘密窃为己有,则应以盗窃罪论处。
  实践中有这样的案例:被告人于×一天中午1点左右,来到某储蓄所存款。此时,受害人王×也正在办理存款业务。王×在小桌上填存款凭证转身到3米外的窗口交款,并将一个装有1万元国库券的信封遗忘在桌子上。被告人于×进储蓄所,也坐在那儿填写存款凭证,见手边有个信封,翻开一看,里面装有一迭国库券,遂将它按在手下,趁他人不备揣入裤袋。这一动作被储蓄所的保安员看见,但以为是于×本人的物品因此没有过问。王×办完存款手续,发现装有国库券的信封不在手头,马上到小桌上找,不见。于是王×问保安员、储蓄所柜台工作人员及被告人于×是否发现一个装着国库券的信封,众人均说未见。当被告人于×走出储蓄所大门时,保安员就拦住他问刚才装进裤袋的物品是否是自己的,于×答是本人物品。久寻不到,保安员便带王×看监控录像带,发现是于×获取信封并装入裤袋,遂报警将于×抓获。
  人民法院在讨论本案的定性过程中,有两种不同的意见:一种意见认为对被告于×的行为应定侵占(遗忘物)罪,而另一种意见则认为应定盗窃罪。笔者同意第二种意见,对被告人于×的行为应定盗窃罪。理由是:(一)本案发生在储蓄所,即使王×丧失了对财物的控制,其保安人员也能对财物予以控制;(二)于×侵犯的财物,实际上是王×、保安人员所控制的财物,而不是被告人于×实际上控制的财物。例如,某甲坐在出租汽车内,将钱包掉在车上,虽然某甲对财物失去了控制,但尚处在司法控制范围之内,司机有权也有责任保管车内的一切财物。同样,储蓄所的保安人员对来往储蓄户携带的财物有权也有责任予以保护,对其暂时遗忘的财物,也完全有权和有责任予以保管。所以,王×的财物不是遗忘物,而是王×、保安人员所控制的财物;(三)被告人于×趁人不备,将财物隐匿并非法据为己有,其行为符合盗窃罪的特征,应定盗窃罪,而不能定侵占(遗忘物)罪。
二、侵占罪与诈骗罪的界限
  侵占罪属于侵犯财产罪,它与以非法占有为目的的诈骗罪在犯罪的主体、主观方面、客体都是相同的。它们最重要的区别是,后者是以他人持有的财物为侵犯的对象,即以虚构事实或者隐瞒真相的方法将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下,并占为己有;而前者则是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯的对象,即把合法持有变为非法所有。在一般情况下,这两个罪的界限是不难区分的。但由于社会现象极为错综复杂,犯罪行为人要完成犯罪和达到犯罪目的,有时仅凭一种方法是难以得逞的。因此,有些犯罪分子在侵占犯罪活动中可能有欺骗行为,对于这类案件如何定性,在讨论中是有分歧的。
  例如,被告人赵×同其堂叔在城里卖鱼,一天下午5点左右,鱼卖完了,因堂叔要和朋友一道去办事,晚上不准备回家,便委托赵×将二万元人民币带回交给其堂叔母。赵×行至离家还有300米左右的僻静处,将自己的一万多元和堂叔托他带回的二万元,都放在附近的一块石头下面,抽出事先准备好的匕手朝自己手脚各刺一刀,并将匕首扔在旁边的池塘里,伪造了一个抢劫作案的现场,并向堂叔线汇报虚构三万余元被抢的事实经过。
  此案侦查后,对被告人赵×的行为如何定性,存在两种分歧意见:第一种意见认为,被告人赵×以非法有堂叔的财物为目的,采取虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取堂叔二万元人民币的行为,符合诈骗罪的构成要件,应定诈骗罪。第二种意见认为,被告人赵×虽然利用欺骗手段实施犯罪,但他最主要是利用了堂叔托他代为保管财物并带回家的条件,制造被抢的假象,侵占其堂叔财产,符合侵占罪的构成要件,应定侵占罪。
  笔者同意第二种意见,对被告人赵×的行为应定侵占罪。
三、侵占罪与职务侵占罪的界限
  根据《刑法》第270条第1款的规定,侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”,但法条对财物的性质并未说明。刑法理论界多数人认为,这里的“他人财物”,不仅指公民个人财产,还应包括公共财物。虽然《刑法》第271条规定有职务侵占罪,其犯罪对象包括公共财物,但是,其犯罪主体只限于公司、企业或者其他单位的人员,而不包括单位外的个人侵占单位财物。然而,从司法实践中所发生的实际案例来看,不乏个人非法占有代为保管的公共财产的情况,行为人将这些财物非法占为己有,拒不退还的,只能按照侵占罪来处理。例如,某集体企业的采购员某甲携带一密码箱外出采购,内装现金数万元,到达某市后住在其朋友乙(无业游民)家。为安全起见,将密码箱交某乙代为保管。乙见财起意,将密码箱转移藏匿,占为己有,二日后对采购甲谎称密码箱被盗。待报案后,公安人员令其交出,乙拒不交出。显然,乙不是企业的在职人员,也没有利用职务之便侵吞公款,不能定职务侵占罪,而只能定侵占罪。
  从上述事例我们可以总结出职务侵占罪与侵占罪的区别主要在于:(一)犯罪主体不同。前罪的主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员;而后罪的主体则是一般主体。(二)客观方面表现不同。前罪表现为利用职务上的便利,即利用自己主管、经管或经手财物以便利条件,将本单位的财物非法占为己有;后罪则表现为将他人的财物占为己有,其占有与职务上的便利无关。(三)行为对象不同。前罪的对象为本单位的财物;后罪的对象则是代为保管的他人财物、拾得的他人遗忘物或者发掘的埋藏物。
  (作者单位:河南省政法干部管理学院)
  
  注:
  1参见赵秉志、于志刚:《论侵占罪的犯罪对象》,《政治与法律》(沪),1999年第2期。