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关于受理试点会员融资融券交易权限申请的通知(深圳证券交易所)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:04:58  浏览:9751   来源:法律资料网
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关于受理试点会员融资融券交易权限申请的通知(深圳证券交易所)

深圳证券交易所


关于受理试点会员融资融券交易权限申请的通知


各试点会员单位:

为做好融资融券交易试点工作,本所自2010年3月23日起接受试点会员融资融券交易权限申请。现就相关事项通知如下:

一、试点会员应当在取得业务许可后按照《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》、《深圳证券交易所融资融券交易试点会员业务指南(2010年修订)》(见附件)的相关要求和程序向本所提交融资融券交易权限申请。

三、试点会员应当在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理相关证券及资金专用账户的开户手续,并向本所报备。

四、试点会员应当指定1至2名业务联络人员,负责就试点期间融资融券业务工作与本所进行联络并处理相关事宜。联络人员名单请通过书面方式报本所会员管理部。

五、本所开始接受融资融券交易申报的具体时间另行通知。

特此通知



附:《深圳证券交易所融资融券交易试点会员业务指南》(2010年修订)

深圳证券交易所

二○一○年三月二十二日



附件:



深圳证券交易所融资融券交易试点会员业务指南(2010年修订)



目 录



第一章 概述

第二章 融资融券交易权限申请

第三章 融资融券交易业务管理

第四章 融资融券标的证券、可充抵保证金证券及其折算率

第五章 融资融券保证金比例、维持担保比例、保证金可用余额

第六章 融资融券业务数据申报

第七章 融资融券业务信息报告

第八章 融资融券违约记录申报

第九章 其他事项




为了保障融资融券业务顺利开展,指导证券公司融资融券业务试点工作,根据中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)《证券公司融资融券业务试点管理办法》(以下简称“《管理办法》”)和《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》(以下简称“《细则》”)等有关规定,制定本指南。



第一章 概述
融资融券交易是指投资者(以下简称“客户”)向具有深圳证券交易所(以下简称“本所”)会员资格的证券公司(以下简称“会员”)提供担保物,借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为。

会员开展融资融券业务试点,必须经证监会批准。未经批准,任何会员不得向其客户融资、融券,也不得为其客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。

会员开展融资融券业务试点,应当严格遵守相关法律、法规、证监会、本所、中国证券登记结算有限责任公司(以下简称“中国结算公司”)和中国证券业协会的有关规定,切实执行会员融资融券内部管理制度,认真履行与客户之间的融资融券合同,自觉接受证监会和本所、中国结算公司、中国证券业协会的监督管理。

会员办理与本所相关的融资融券业务,适用本指南。

融资融券业务的登记结算,适用中国结算公司的相关规定。



第二章 融资融券交易权限申请
会员在本所从事融资融券业务,应当首先取得证监会对开展融资融券的业务许可,并向本所申请融资融券交易权限。会员通过向本所申请设立融资融券专用交易单元来取得融资融券交易权限。

一、融资融券专用交易单元申请方式及提交的材料

会员可通过申请新增融资融券专用交易单元或将现有处于中止状态的交易单元变更为融资融券专用交易单元两种方式设立融资融券专用交易单元。

会员通过本所“会员网上业务专区”申请新增融资融券专用交易单元或将现有处于中止状态的交易单元变更为融资融券专用交易单元的,应同时在线提交以下材料:

(一)证监会批准开展融资融券业务的《经营证券业务许可证》或其他有关批准文件;

(二)融资融券业务试点实施方案、内部管理制度等相关文件(此文件还应当同时以书面方式提交);

(三)负责融资融券业务的高级管理人员、融资融券业务部门负责人、技术部门负责人以及指定的数据报送人员名单及其联络方式;

(四)本所及结算公司、通信公司要求提交的其他材料。

其中,融资融券业务试点实施方案应至少包含以下内容:

1.融资融券业务开展的模式、规模控制、组织机构及分工;

2.客户选择标准和授信制度,包括融资融券合同标准文本,融资融券交易风险揭示书标准文本;

3.融资融券账户、标的证券、可充抵保证金证券和折算率的管理,包括标的证券选择标准及名单、可充抵保证金证券范围及其折算率,融资保证金比例、融券保证金比例及维持担保比例的最低标准,强制平仓的业务规则和程序等;

4.权益处理;

5.所需资金和证券的安排;

6.融资融券业务技术系统准备就绪情况;

7.客户交易结算资金第三方存管方案实施情况说明;

8.融资融券业务突发或异常情况应急预案;

9.利益冲突防范、客户纠纷处理机制、投资者教育和风险控制的说明。

内部管理制度应至少包含以下内容:

1.融资融券业务规则与操作流程;

2.融资融券业务风险控制制度、业务隔离制度、交易实时监控制度及操作流程;

3.融资融券业务数据和信息报送制度、异常数据核查制度及操作流程,数据及信息报送的技术准备,数据及信息报送的应急机制;

4.投资者教育工作制度、客户档案管理制度、合规稽核制度和突发事件应急处置制度等融资融券业务内部控制制度。



二、融资融券交易账户报备

在融资融券专用交易单元开通之前,会员应先向本所报备融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、融资专用资金账户及客户信用交易担保资金账户。

报备具体流程如下:

(一)会员登录本所“会员网上业务专区”,通过“业务办理-会籍业务-会员证券账户报备”菜单进入账户报备页面;

(二)在线填写账户编码、账户名称、账户类别等内容并提交。



第三章 融资融券交易业务管理
一、申报指令要求

会员融资融券专用交易单元可以接受客户信用证券账户的融资融券交易委托和普通交易委托。会员接受客户的融资融券交易委托后,应当按照本所规定的格式申报,申报指令应包括融资或融券标识等内容;会员接受客户信用证券账户的普通交易委托的,其申报指令内容与现有普通交易申报指令内容一致;会员根据与客户的约定采取强制平仓措施的,强制平仓指令还应当包括融资强制平仓或融券强制平仓标识等内容。

(一) 融资买入申报

会员接受客户融资买入委托,向本所发送融资买入申报指令,其申报指令应当包括以下内容:

1.客户信用证券账号;

2.融资融券专用交易单元代码;

3.标的证券代码;

4.买入数量;

5.买入价格(市价申报除外);

6.“融资”标识;

7.本所要求的其他内容。

会员可以接受客户通过直接还款或卖券还款的方式偿还融入资金。以直接还款方式偿还融入资金的,具体操作按照会员与客户之间的约定办理;以卖券还款方式偿还融入资金的,其卖券还款申报指令内容与现有普通卖出申报指令内容一致,不需加“融资”或“融券”标识。

(二)融券卖出申报

会员接受客户融券卖出委托,向本所发送融券卖出申报指令,其申报指令应当包括以下内容:

1.客户信用证券账号;

2.融资融券专用交易单元代码;

3.标的证券代码;

4.卖出数量;

5.卖出价格;

6.“融券”标识;

7.本所要求的其他内容。

本所不接受融券卖出的市价申报。

会员可以接受客户通过直接还券或买券还券的方式偿还融入证券。以直接还券方式偿还融入证券的,具体操作按照会员与客户之间约定,以及本所指定登记结算机构的有关规定办理。

以买券还券方式偿还融入证券的,买券还券申报指令应当包括以下内容:

1.客户信用证券账号;

2.融资融券专用交易单元代码;

3.融出证券代码;

4.买入数量;

5.买入价格(市价申报除外);

6.“融券”标识;

7.本所要求的其他内容。

证券被调出标的证券范围的,在买券还券时仍需加“融券”标识。

(三)强制平仓申报

客户未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,会员应当根据约定采取强制平仓措施,处分客户担保物,不足部分可以向客户追索。当会员强制卖出时,申报指令中必须包含“强制平仓”标识;当会员强制买入时,申报指令中必须包含“融券”和“强制平仓”标识。

强制平仓指令按照本所规定的格式申报,融资买入的强制平仓指令应当包括以下内容:

1.客户信用证券账号;

2.融资融券专用交易单元代码;

3.证券代码;

4.卖出数量;

5.卖出价格(市价申报除外);

6.“融资”标识;

7.“强制平仓”标识;

8.本所要求的其他内容。

融券卖出的强制平仓指令应当包括以下内容:

1.客户信用证券账号;

2.融资融券专用交易单元代码;

3.融出证券代码;

4.买入数量;

5.买入价格(市价申报除外);

6.“融券”标识;

7.“强制平仓”标识;

8.本所要求的其他内容。

证券被调出标的证券范围的,在强制平仓时仍需加“融券”及“强制平仓”标识。

(四)信用证券账户买卖指令中营业部识别码的申报

信用证券账户的买卖指令申报,应按本所对集中交易买卖指令申报要求,申报营业部识别码,即在委托流水号的前两位填报同一会员属下的证券营业部识别码。

二、交易前端控制

会员应当建立由总部集中管理的融资融券业务技术系统,对融资融券业务的交易主要流程进行自动化管理,并在现有普通交易前端检查的基础上,增加对包括但不限于下列有关事项进行前端控制:

(一)客户信用证券账户只能在融资融券专用交易单元上进行交易,普通证券账户只能在普通交易单元(非融资融券专用交易单元)上进行交易,通过普通证券账户进行的交易不能申报带“融资”、“融券”或“强制平仓”等标识;

(二)客户信用证券账户不得买入除本所公布的担保物、融资买入标的证券范围以外的证券,不得融券卖出除本所公布的融券卖出标的证券范围以外的证券;

(三)客户融资买入、融券卖出的数量应当为100股(份)或其整数倍;

(四)客户不得卖出超过其信用证券账户证券数量的证券;

(五)客户买券还券的数量不得高于其融券余量+100股(份);

(六)客户信用证券账户不得用于从事新股申购、定向增发、债券回购、预受要约、LOF申购及赎回、现金选择权申报、LOF和债券的跨市场转出以及证券质押;

(七)会员融券专用证券账户不得用于证券买卖;

(八)会员不得融出超过融券专用证券账户证券数量的证券,不得融出超过融资专用资金账户资金余额的资金。

三、业务管理制度

会员应当根据证监会及本所相关要求,建立健全融资融券业务试点的内部控制制度、操作流程、风险识别及评估与控制体系,防范融资融券业务有关风险,同时还应当建立包含以下内容的业务管理制度:

(一)客户卖出信用证券账户内已开仓证券所得价款,应当优先偿还其融资欠款;

(二)未了结相关融券交易前,客户融券卖出所得价款除买券还券外不得另作他用;

(三)与客户约定的融资、融券期限最长不得超过6个月;

(四)发生标的证券暂停交易,未确定恢复交易日或恢复交易日在融资融券债务到期日之后的,会员可以与客户约定顺延融资融券期限,也可以约定了结融资融券关系;

(五)发生证券被调整出标的证券范围的,在调整实施前未了结的融资融券关系仍然有效,会员也可以与客户约定提前了结相关融资融券关系;

(六)客户未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,会员应当根据约定采取强制平仓措施;

(七)会员不得接受其客户将已设定担保或其他第三方权利及被采取查封、冻结等司法措施的证券提交为担保物,同时也不得向其客户借出该类证券。



第四章 融资融券标的证券、可充抵保证金证券及其折算率
一、融资融券标的证券范围

本所将按照“从严到宽、从少到多、逐步扩大”的原则,审核、选取并确定试点初期可作为标的证券的名单,并在每个交易日开市前通过本所网站及交易系统向市场公布。同时,本所可根据市场情况对标的证券的选择标准和名单进行调整并公布。

会员可以根据自身业务经营情况、市场状况以及客户资信等因素,自行确定融资标的和融券标的证券范围,但会员向其客户公布的标的证券名单,不得超出本所公布的标的证券范围。

二、可充抵保证金证券范围及其折算率

会员向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以标的证券及本所认可的其他证券充抵。本所可充抵保证金的证券种类包括在本所上市的A股、证券投资基金和债券等,但B股、协议平台单边挂牌债券、专项资产管理计划及一级托管债券除外。本所在每个交易日开市前通过本所网站及交易系统向市场公布可充抵保证金证券的范围及其折算率。

会员在计算保证金金额时,股票、交易所交易型开放式指数基金(ETF)、封闭式基金以及其他上市债券以证券市值为基准计算,上市开放式基金(LOF)等其他证券投资基金可以以证券市值或净值为基准计算。

会员可以根据流动性、波动性等指标对可充抵保证金的证券确定不同的折算率,但会员公布的可充抵保证金证券的折算率不得高于本所规定的标准。

可充抵保证金证券及折算率详见下表:

可充抵保证金证券品种
折算率

A股
深证100指数成份股
不超过70%

非深证100指数成份股
不超过65%

被实行特别处理和暂停上市的A股
0%

基金
交易所交易型开放式指数基金(ETF)
不超过90%

其他上市基金
不超过80%

债券
国债
不超过95%

其他上市债券
不超过80%

权证
权证
0%




第五章 融资融券保证金比例、维持担保比例、保证金可用余额
一、融资融券保证金比例

融资融券保证金比例用于控制每笔融资融券交易中融资金额或融券数量与客户所交付保证金的放大倍数,其中:

(一)会员向客户融资供其买入证券时,融资保证金比例不得低于50%。本所认为必要时,可以调整融资保证金比例标准,并向市场公布。会员向其客户公布的融资保证金比例,不得低于本所规定的标准。

(二)会员向客户融券供其卖出时,融券保证金比例不得低于50%。本所认为必要时,可以调整融券保证金比例标准,并向市场公布。会员向其客户公布的融券保证金比例,不得低于本所规定的标准。

二、维持担保比例

会员向客户收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款,全部作为客户对会员融资融券所生债务的担保物。会员应当对客户提交的担保物进行整体实时监控,计算其维持担保比例。

客户维持担保比例不得低于130%。当客户维持担保比例低于130%时,会员应当通知客户在2个交易日的期限内追加担保物,且客户追加担保物后的维持担保比例不得低于150%。

维持担保比例超过300%时,会员可以允许客户提取保证金可用余额中的现金或充抵保证金的证券。除本所另有规定以外,客户提取保证金可用余额部分后,其维持担保比例不得低于300%。客户已了结全部融资融券关系的,会员应当允许客户提取其信用账户中的所有资金和证券。

本所认为必要时,可以调整维持担保比例的最低标准。会员可以根据自身业务经营情况、市场状况以及客户资信等因素,针对不同客户自行确定不同的维持担保比例最低标准,但会员向其客户公布的维持担保比例最低标准,不得低于本所规定的标准。

三、保证金可用余额

会员向客户融资、融券时,其客户所使用的保证金不得超过其保证金可用余额。根据《细则》,保证金可用余额是指投资者用于充抵保证金的现金、证券市值及融资融券交易产生的浮盈经折算后形成的保证金总额,减去投资者未了结融资融券交易已用保证金及相关利息、费用的余额。因此,会员在计算客户的保证金可用余额时,除需要考虑客户信用账户中初始提交作为保证金的资金和证券以外,还应当考虑融资买入证券市值与融资买入金额之间以及融券卖出所得资金与融券卖出证券市值之间的盈亏部分。

在计算保证金可用余额时,客户已了结融资融券关系的,涉及的融资买入证券或融券卖出所得资金记入可充抵保证金部分,对于部分了结融资融券关系的,会员可以按比例将涉及的融资买入证券或融券卖出所得资金记入可充抵保证金部分。



第六章 融资融券业务数据申报
一、申报内容

会员应当建立融资融券业务数据和信息报送制度,指定专人负责有关数据、信息的统计与复核,应当确保向本所报送的数据、信息真实、准确、完整、及时。会员应当于每个交易日22︰00前通过交易通信系统向本所报送当日各标的证券融资融券业务数据。

会员报送的融资融券业务数据应当包括以下内容:

(一)证券代码;

(二)前一交易日融资余额;

(三)当日融资买入金额;

(四)当日融资偿还金额;

(五)前一交易日融券余量;

(六)当日融券卖出数量;

(七)当日买券还券数量;

(八)当日现券偿还数量;

(九)当日融资强制平仓金额;

(十)当日融券强制平仓数量;

(十一)当日融资余额;

(十二)当日融券余量对应金额;

(十三)本所要求报送的其他数据。

二、计算公式说明

当日融资余额=前一交易日融资余额+当日融资买入金额-当日融资偿还金额。当日融资买入金额=当日融资买入成交数量×成交价格;当日融资偿还金额应为扣除交纳交易印花税和佣金及融资费用后实际了结的融资合约数量。

当日融券余量对应金额=当日融券余量×相关证券当日收盘价;当日融券余量=前一交易日融券余量+当日融券卖出数量-当日融券买入数量(包括买券还券数量和融券强制平仓数量)-当日现券偿还数量。

申报数据中的“前一交易日融券余量”应与前一交易日申报的“当日融券余量对应金额”还原后的当日融券余量相等,但在当日发生因送红股而除权的情形下,两者不相等,其计算方法如下:

对于未实行T+1日DVP交收的证券,结算公司于股权登记日(R日)下午收市后进行权益分派到账处理:证券公司于R+1日除权:证券公司在R日完成融资融券余额数据申报后,应对融券余量大于0的客户进行记借红股处理(例如,某客户融券100股,送股比例为每10股送1股,则将该客户记借100股调整为记借110股,计算结果精确至股或份),于R+1日申报的“前一交易日融券余量”=所有融券客户记借红股处理后的融券数量总计=R日的融券余量+记借红股总量。

对于实行T+1日DVP交收的证券,证券于R日除权,结算公司于R日下午收市后进行权益分派到账处理:证券公司在R-1日完成融资融券余额数据申报后,应对融券余量大于0的客户进行记借红股处理(例如,某客户融券100股,送股比例为每10股送1股,则将该客户记借100股调整为记借110股,计算结果精确至股或份),于R日申报的“前一交易日融券余量”=所有融券客户记借红股处理后的融券数量总计=R-1日的融券余量+记借红股总量。

三、余券处理

由于本所《交易规则》对买入数量单位的限制,在融券合约数量有零股的情况下,可能造成融券买入(包括买券还券和融券强制平仓)的数量超过融券余量的情况,此时需进行退券(余券返还)处理。为真实反映市场融券业务的实际情况,并统一申报数据口径,对融资融券余额申报数据中融券相关字段增加以下要求:

如当日买券还券、融券强制平仓发生数量分别或累计超过其应了结的融券合约数量,融券余量应申报实际了结掉的融券合约数量。超出融券合约数量部分的退券视为修正处理,不纳入申报数据。

四、数据处理

融资强制平仓中,允许会员处置客户信用交易担保证券账户中的任何担保物,并用所得资金了结深市融资合约。对于会员用处置A证券所得资金了结深市B证券融资合约的,该合约了结金额纳入融资强制平仓偿还金额,但与强制卖出B证券直接了结合约不同,属于以现金方式了结。

会员在报送本章第一条规定的申报内容第(三)、(六)项数据时,应当与当天交易数据一致,其他项目应当为实际发生的数量,不应包含佣金、交易经手费等费用或退款、退券的部分。在报送金额类数据时,计算过程中应精确至0.001元,最终计算结果精确至1元。

如某标的证券前日融资余额、融券余量都为零,且当日无融资融券业务发生,则无须申报该标的证券。但会员报送的汇总记录(证券代码为“999999”)中应当包含所有标的证券,报送记录按证券代码由小到大排序。

当某证券被调出标的证券范围时,会员仍需继续申报该证券的业务数据,直至该证券相关业务全部了结。

五、数据未申报或申报错误

会员当日在规定时间有多次申报的,本所以其最后一次报送的数据为准。会员当日未在规定时间申报数据的,本所按其当日无融资融券交易进行数据统计和对外披露。

(一)应急申报

应急申报仅在以下三种情况使用,启动后应当于次一交易日7:00前通过“会员网上业务专区”中的“公文及报表上传”栏目下的“融资融券数据报送”子栏目,将正确的数据(全量数据)以DBF文件格式上传,上传时应完整填写各项内容:

1.因技术系统、通信系统故障等特殊原因,导致当日无法在规定时间申报数据;

2.申报数据存在重大错误的;

3.本所稽核发现会员当日申报数据发生错误,并且当日发生标的证券融资余额(融券余量)达到该证券上市可流通市值(可流通量)的25%(或降低至20%)时。

对于上述情况,本所将通过短信通知会员融资融券业务联系人。该联系人应当立即核实是否确实存在上述问题。

(二)非应急申报

非应急情况下的未按时申报数据或者申报数据存在错误的,应当于次一交易日15︰00前以书面形式向本所报告,并应通过“会员网上业务专区”中的“公文及报表上传”栏目下的“公文上传”子栏目,将正确的数据(全量数据)以DBF文件格式上传。上传文件以“××证券×年×月×日融资融券正确数据”作为标题。该数据仅供监管使用,不影响已经披露的数据。

各会员应仔细区分不同情况下的数据申报途径,对数据严重错报、漏报的会员,本所将采取相应的监管措施或者纪律处分措施。



第七章 融资融券业务信息报告
一、每月融资融券业务信息报告

会员应当在每一月份结束后10个工作日内通过本所“会员网上业务专区”,以“公文上传”的方式,向本所报告以下融资融券业务情况:

(一)向客户公布的标的证券名单、可充抵保证金证券名单及其折算率;

(二)已开通融资融券业务客户的数量;

(三)对全体客户和前十名客户的融资和融券信息;

(四)强制平仓的客户数量、强制平仓的标的证券及交易金额;

(五)有关风险控制指标值,根据《证券公司风险控制指标管理办法》,包括但不限于以下指标值:

1.会员对单一客户融资规模与净资本的比例前五名的客户;

2.会员对单一客户融券规模与净资本的比例前五名的客户;

3.会员对单一客户融资业务规模超过净资本5%的情况;

4.会员对单一客户融券业务规模超过净资本5%的情况;

5.会员接受单只担保证券的市值超过该股票总市值20%的情况。

(六)融资融券业务盈亏状况;

(七)本所要求的其他信息。

具体文件格式由本所另行通知。

二、客户特定证券卖出情况月报

根据《管理办法》第十八条的规定,客户融券期间,其本人或关联人卖出与所融入证券相同的证券的,客户应当自该事实发生之日起3个交易日内向证券公司申报。会员应当将客户申报的情况以书面报告形式在每一月份结束后10个工作日内通过本所“会员网上业务专区”,以“公文上传”的方式报送本所。



第八章 融资融券违约记录申报
会员应当建立客户档案管理制度,对资信不良、有违约记录的融资融券客户,会员应当记录在案,并应在每个交易日22︰00前通过交易通信系统向本所报送有关融资融券违约记录数据。

会员报送的融资融券违约记录数据包括以下内容:

(一)会员名称;

(二)违约客户证券账户;

(三)违约客户姓名;

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关于执行《国家海域使用管理暂行规定》有关问题的通知

国家海洋局


关于执行《国家海域使用管理暂行规定》有关问题的通知
1994年11月4日,国家海洋局

沿海各省、自治区、直辖市、计划单列市海洋局(处):
经国务院授权财政部和国家海洋局颁布《国家海域使用管理暂行规定》(以下简称“规定”)已经实施一年多了。该“规定”的颁布执行,在改善海上开发利用秩序,合理利用海洋资源,改善外商投资环境,维护国家权益,保护用海单位合法权益等方面取得了显著成效。但由于在执行过程中,对“规定”宣传得不够,致使个别行业部门有意见,甚至对地方立法活动发文进行干预。为了总结经验,进一步推动“规定”的贯彻执行,财政部和国家海洋局已就“规定”执行一年来取得的成绩和存在的问题等向国务院呈送了报告。最近,有的省的行业部门发通知暂缓执行“规定”这种做法是不妥当的。现就执行“规定”有关问题作如下重申:
一、“规定”是财政部和国家海洋局根据国务院批复(国办通〔1992〕20号文)的要求,为适应我国海洋经济发展的客观需要,并与《联合国海洋法公约》和《21世纪议程》等国际性规章接轨,加强我国海洋综合管理而制定的。国务院“三定”方案也赋予国家海洋局海域使用管理的职责。在今年8月海域使用情况汇报会上,国家计委、中编办、经贸委、体改委、国有资产局等部门一致认为,建立海域使用管理制度是非常必要的,应加强执行力度。因此,“规定”具有毋庸置疑的法律效力,必须坚决贯彻执行,切实做好海域使用管理工作。
二、“规定”现为部门规章,但“规定”中的两项制度即许可证制度和有偿使用制度是经国务院批准才确立的,并在实施中取得良好的效果,实践证明是必需的,可行的。财政部和国家海洋局已就“规定”升格向国务院提交了报告,并向全国人大常委会补报了立法计划。
三、各地在贯彻执行“规定”时,要严格按照“规定”的精神,掌握好政策,协调好部门间关系,以使贯彻执行“规定”取得更好效果。



表见代理构成要件的一点思考
——兼评我国《合同法》第49条

陈建梅


内容摘要: 因《合同法》关于表见代理制度的规定过于原则,在理论和实践中对表见代理的适用已有不当扩大的倾向。文章从避免无权代理和表见代理发生的角度,就相关当事人的权利配制、现代科技与优势风险负担、法律行为表示主义理论,着重阐述了将本人过错作为表见代理构成要件的理论根据和实践意义,并提出了相应的修改建议。
关键词:表见代理 过错 构成要件 合同法

一、问题的提出
代理制度的产生,实现了行为主体与行为后果的分离,使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化,社会分工日益细密化的现代社会,具有极其重要的经济价值。但是,与代理制度相伴生的无权代理现象,却不时给代理制度带来不稳定因素,对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂,大致可分为两类:即值得第三人信赖的无权代理(即表见代理)和欠缺信赖价值的无权代理。[1](p587)无权代理的大量出现不仅影响了代理制度的功能发挥,而且迫使法律不得不对本人与相对人利益进行衡量,在动、静的安全之间进行两难抉择。这种现象在我国表现的尤为突出。特别是我国《合同法》关于表见代理的规定过于原则和抽象,导致了司法实践的不稳定性。表见代理是指行为人虽然没有代理权,但因其与名义上的被代理人存在着某种关系,使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权,并与其进行法律行为,该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。[2](p237)笔者注意到:在目前的理论和实践中,对表见代理的适用已有不当扩大的倾向,而且已经造成了较为严重的社会后果。有学者认为:“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手”[3]。因此,现实需要我们深入研究经济生活,适当界定表见代理与无权代理的界限,进一步明确表见代理的构成要件。其中,本人过错是否应为表见代理的构成要件,显然是问题的关键所在。
早在我国《合同法》起草的过程中,对于本人过错是否应为表见代理的构成要件,曾经有过激烈争论。理论界主要有三种观点。
一种观点认为:表见代理的成立,不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错,只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况,即可成立表见代理。其主要理由是:从表见代理制度设立的目的看,在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下,表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全,表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价[4]。
另一种观点认为:本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素,应为表见代理的构成要件。其主要理由是:l、如果本人对无权代理的发生毫无过错,让其承担有权代理的法律后果,显然违反了公平和过错责任原则,这非但不能有效保障交易安全,反而会导致民事纠纷的复杂化,违背确立表见代理制度的初衷。2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看,其构成均须本人有过错。[1](p585)3、有的学者还引进外观授权理论,认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定,而外观授权行为均包含本人过失在内。所以,本人过错不仅应为表见代理的构成要件,而且其实际上应为确保交易安全的底线。[5]
第三种观点认为:表见代理的构成无须以本人过错为必备要件,但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性,即无权代理行为的发生应与本人有关。[6]
从现行《合同法》第49条的规定看,我国立法采纳了上述第一种观点。但笔者认为:这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任,既不合情理,也违背了公平原则。而且通常情况下,无权代理人都持有被代理人发出的证明文件(介绍信),或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告,无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据[7](p296)。这种立法,一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感,使法律因此丧失安全性和可预测性;另一方面,在我国商业信誉较差、欺诈频繁的情况下,还会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生,造成市场经济秩序的混乱。同时,彻底抛弃本人主观的因素,使表见代理更易构成,也会使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权,从而造成更多无权代理的发生。
目前,学术界赞成第三种观点的较多[8],且有域外法判例相支持。但如果我们深入地思考就会发现:这种观点极其模糊。该观点认为,无权代理行为的发生应与本人有关。但何谓有关?何谓无关?实践中极其难以把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话,剩余的部分更具有不确定性。
一个人生活在社会上、驰骋在商海中,每时每刻都将遭遇到各种各样、形形色色的人物。亲戚有亲疏之分,朋友有远近之别,工作关系、业务关系时而转化,仅凭一个“有关”,怎能确定外观的原因?如果关系密切到本人控制范围内足以形成权利外观,本人怎能无过错?而本人控制范围外的是否能构成所谓的“有关”?可以说,这种观点实际上仅仅排除了一些与本人毫无关系的、完全靠伪造证件而产生的无权代理。与第一种观点相比,其虽有一定进步性,但总体而言,诸如上述第一种观点的弊端依然存在。更为严重的是,如此模糊的用语将可能为腐败提供新的温床,在人情等各种因素的影响下,同样的案件可能会得到完全不同的判决,这将严重影响法律的尊严和民众对法律的信仰,用如此模糊的用语赋予缺少权力制约的法官如此大的权力,民众能不担忧吗?
笔者赞成第二种观点,因为其较好地协调了本人与第三人的利益,但如果仅以公平原则论述尚显乏力。而外观授权理论为英美法理论,英美法认为外观授权为有权代理,与大陆法尽管具体规则相似,但理论基础迥然有别,以此立论尚显牵强。仅以国外立法推测立论,欠缺实质说服力。为此,笔者将主要考虑到以下几点:一、更好的避免无权代理的发生;二、符合表见代理的理论基础;三、与民法的基本原则相一致。

二、无权代理的避免与各方义务的配置

无权代理是代理制度的副产品,它不仅打乱了各方利益的平衡,给本人或相对人带来诸多麻烦,而且严重影响了代理制度作用的充分发挥。因此,避免无权代理是本人与相对人的共同愿望,各方对避免无权代理均负有不可推卸的义务,除非一方在利用无权代理制度、表见代理制度进行投机。
相对人对无权代理的避免,负有以下注意义务:第一,审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行磋商、谈判、进行法律行为时,特别是对一个不熟悉的客户或代理人,应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等,以了解和证实其身份、代理事项、权限、期限等。这对一个理智的商人来说显然是必须的。第二,判断义务或警觉义务。在进行表面审查的同时,对其中缺陷应具有必要的警觉,根据代理人的外在状况、言行进行必要的判断,判断其代理权的真实性。一般来讲,相对人应考虑以下因素:涉及的标的额是否与代理人的表象适应,是否与代理人的职位、阅历一致,是否有与代理人的职位、身份不相适应的言行,是否需要交付定金预付款或先履行主要义务,代理人在交易中是否具有明显的利益等,以便决定是否需要核实。第三,核实义务。一般来讲,相对人并没有特别核实的义务。但如果对当事人利益影响较大,如存在标的额较大,与代理人不熟悉,需要交付定金等。或通过谨慎的判断,发现可能存在瑕疵,相对人就有义务要求对方提供核实身份的方法,并与本人核实。因为现代通讯技术的发达,核实变的非常容易迅捷,成本很少,并不构成相对人额外的负担。
为避免无权代理和表见代理的发生,本人主要有以下义务:第一,明确授权。在授予代理权时,本人应当对代理人的权限、代理事项,期间进行明确的表述,以利于相对人了解。第二,通知或公告的义务。对于在商业实践中,担任某种职位的通常具有的权力进行限制,必须明确通知相对人;代理权授予行为向相对人公开后,本人撤销或对代理权进行限制时,应当个别通知或公告通知相对人;及时进行撤消代理权的公告、解除某人职务的公告、公章丢失或被盗的公告等。明知无代理权人依代理人身份进行活动时,本人应当通知相对人。第三,及时答复的义务。相对人进行查询、要求核实代理人身份、权利时,应当积极配合,及时作出明确的答复。第四,收回代理证明的义务。代理权终止或撤销代理权后,本人应当及时收回代理权证书、介绍信、公章等证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸、合同专用章。
民法上的过错是一种主观的心理状态,而其判断标准就是行为人的行为是否违反了注意义务。如行为人于行为时,怠于履行自己的注意义务,即为有过错,并且也应为自己的过错负责承担不利的后果。相对人和本人都应当在自己能够控制的范围内和风险范围内保持警惕,履行自己的注意义务,以避免无权代理或表见代理的发生,减少商业风险。本人不履行自己的注意义务,导致了无权代理的发生,即为有过错,相对人可以主张表见代理,要求本人承受有权代理的后果,即履行责任。相对人不履行自己的审查、判断、核实的义务,致使无权代理发生,即表明有过错,相对人不能依据表见代理要求本人承担责任,只能依据无权代理的规定要求无权代理人承担责任。也就是说,要求本人承担表见代理责任的原因,只能是本人未履行注意义务,即本人的过错。

三、现代科技发展与优势风险的负担

优势风险承担人之标准的理论要求,应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人,才能实现经济效率的目的。因此,笔者倾向于将更重的责任赋予更容易发现事实真相,避免无权代理的发生的一方,以刺激其避免无权代理的发生。如果说,在工业经济时期,表见代理的构成要件可不包括本人过错的话,那么,在信息经济的今天,随着现代科技的发展,至少有两大因素影响着表见代理:一是现代科技的发展使相对人更易于向本人核实行为人有无代理权;二是现代科技的发展使行为人更易于通过造假而产生表见代理,对此本人可能没有任何过错。
1.从时代发展的角度出发,在通讯技术、网络技术高度发达的今天,较之本人,相对人更容易避免无权代理的发生,这与工业经济时代,已有很大不同。在工业经济时代,还缺少象现在一样如此方便、迅捷、便宜并且运用如此广泛的通讯、网络技术,交易的相对人要想与本人取得联系进行核实时,比较困难且成本较高,相对人所能进行的或者方便进行的主要是对代理证书的表面审查,要想了解对方经营规模、范围、内部岗位设置更是难以做到,因而相对人较难发现事实真相,出于对交易安全的保护,也为了维护代理制度的信誉,一般对相对人要求的比较低。尽管各国民法对表见代理规定比较严格,本人的过错为表见代理的隐含构成要件,但仍有不少学者坚持表见代理的构成不以本人的过错为必要,并被部分判例所确认。应当说,这在一定程度上是适合商业实践的需要的。但当我们环视今天的商业实践时,就会发现:现实环境己发生了很大变化。在今天,卖茶蛋的老太太都配备了手机,更不用说更普遍的电话了。与本人联系来核实代理人的身份、权限变的轻而易举,成本很低。计算机技术、网络技术的高速发展,企业纷纷上网、注册域名,了解经营范围,联系方法,岗位设置等信息也非常容易,特别是对于要求信息公开的上市公司更容易。随着计算机技术和网络的进一步推广,登记事项、公告事项也将在网上非常容易的查到。
2、从本人的角度讲,本人与代理人的关系变的比以前更不稳定了,本人难以控制代理人的行为。考察德国、日本以及台湾民法关于表见代理的规定,都是基于这样一个判断:表见代理人往往与本人关系密切,相对于相对人,本人更熟悉、更了解、也更容易控制代理人的行为。这在商品经济发展初期,人才流动不是很广泛、业务范围较小,交易对象较为固定,人们主要生活在熟人的圈子里,是可以理解的。尽管如此,各国民法对表见代理的规定都比较严格,仅限于几种类型,本人的过错是隐含的要件,只是严格适用本人的过错要件,在当时的情况下对于个别案件中的相对人过于苛刻时,才在该判例中不要求本人的过错。反观当今的经济生活,商品交往早已突破一地一国,区域性统一市场和全球性统一市场正逐步形成,交易对象遍布全球,企业规模越来越大、跨国企业正逐步增多,本人的活动绝大部分靠代理人来完成,一个公司会有成千上万的代理人,对如此众多的代理人的行为,本人实难控制。况且现代社会人才流动相当广泛,雇员与雇主之间的关系经常改变,本人与代理人的密切关系在很大范围内己经不存在。由于交易主要发生在陌生人的环境里,与本人没有关系而通过伪造证件、委托书而自称为代理人,将比以前更多更容易,对此,本人更是防不胜防。
从以上分析可以看出:对无权代理的发生,在很多情况下,本人是被动的。除了那些本人对无权代理的发生具有过错的以外,本人即使投入巨大的人力、物力也难以防范无权代理的发生[6]。相对于本人,相对人直接与代理人打交道,在磋商过程中,更易于审查核实代理人的代理权,更易于防范无权代理的发生,而成本却很小。因此,笔者认为:在本人无过错的情况下,不构成表见代理,其风险让与更易于防范无权代理、表见代理发生的相对人来承担,有着积极的实践意义。相反,如果赋予本人以过重的责任,要本人承担其过错以外的责任,不仅有违公平原则,还会引起严重的后果。首先,过分保护相对人的利益,必将导致相对人怠于积极审查代理人的代理权,导致大量的无权代理、表见代理的发生,不仅严重损害本人的利益,还会损害相对人自己的利益;也意味着,大量欺诈行为,如骗取定金的行为得手,会导致欺诈行为的泛滥,特别是在我国正处于经济转型时期,各种欺诈行为的猖獗,必然影响经济的发展与稳定,因此我们更应该注意防范无权代理的发生。其次,大量的无权代理的发生,相对人欲追究本人的责任,毫无过错的本人肯定不情愿履行,必将造成大量的诉讼产生,对国家的资源造成浪费,造成经济秩序的混乱。同时,本人也是各种交易的结合点,也是秩序的代表,大量的表见代理产生,会引起与本人有关的一系列交易发生混乱,影响到经济秩序的稳定。本人要为自己无法控制的事情、毫无过错的事情承担责任,无异于祸从天降,必然会造成本人无法预料、无法控制自己的风险,无法对自己事业进行合理预期,这种不安全感必然会导致降低投资的欲望,经济的快速发展亦无从实现。

四、表示主义理论与表见代理的构成

关于法律行为的效力有意思主义和表示主义两种主张。意思主义强调法律行为的实质在于行为人的内心意思,表示只起从属性作用。在表示与意思不一致的情况下,法律行为应依对行为人真意的解释而成立,而不应依其表示的内容成立。法学家认为,惟有尊重其意思,使其意思实现,才是保障其自由的适当途径。但表意人的内心意思,相对人无法准确探知,意思主义在强调保护表意人的自由的同时,必然会损害善意的相对人的利益,影响到交易安全。相对人为了避免损失,必须查清对方的真实意思,这将导致证信成本的增大,交易周期的延长,影响到交易效率。随着交易的频繁,在19世纪末,注重交易秩序的法律行为表示主义应运而生。
表示主义认为,法律行为的本质不在于行为人的内在意思,而是行为人表示的意思。在表示与意思不一致的情况下,应以外部的表示为准,而不考虑内部的意思如何。其实质在于,表意人应对自己的表示负责,实行禁反言,以保护善意的信赖表意人表示的相对人的利益。依据表示主义,表意人在作出意思表示时,应当考虑到种种情况,清楚表示自己的意思,使内心意思与表示意思一致。如果出现不一致,不论出于故意或过失,表意人都是有过错的,根据责任自付原则,表意人当然要为自己的过错负责;同时,表意人仅对自己的表示负责,不能要求表意人为别人的过错负责。所以,表示主义中实际上已经包含了行为人的过错。
与表示主义相适应,关注交易安全的表见代理制度在19世纪末,得以产生并规定在德国民法典中,成为现代民法的典型特征之一。表见代理制度要求本人(表意人)应对自己有关代理权的意思表示负责,对相对人基于本人有关代理权的意思表示产生的信赖予以保护,而不管本人事实上是否授予代理权。
代理权授予是本人的单方法律行为、内部行为。相对人难以清楚的了解代理权的内部情况,本人有义务对相对人说明已授予代理权的意思表示。在有相对人的意思表示,不是指表意人内心的意思,也不是相对人主观上所了解的意思,而是指客观意义,或者说规范性的表示意义[1](p586)。应将表示的受领者理解为:“熟悉一般语言用法,熟悉该交易领域的特定语言用法,并且了解交易习惯的参加者”;“应该假定表示的受领者会仔细的审查这个表示”[1](p586)。由此,本人仅对自己的表示负责。所以,无论是在表见代理还是在有权代理,交易相对人要求本人承担直接法律后果的条件是:他掌握了本人有关代理权存在的表示,相对人也只能信赖本人的有关代理权变更、消灭的表示。
在实践中具体可分为:(一)在外部授权的场合,本人授予代理权的意思表示因到达交易相对人而生效,代理权限依一般意义上的相对人所理解的为准。这时,不易发生表见代理,即便相对人理解失误,也不能让本人承担责任。容易发生问题的是:本人在外部授权后,进行内部撤回和限制,而没有向相对人公开,本人应对自己的表示负责(承担表见代理责任),其过错是明显的。(二)在内部授权,本人又向相对人告知的场合,本人应对自己的两个表示行为负责,使相对人了解代理人的权限。相对人在自己从本人那里得到的表示的范围内要求本人承担责任,如果本人授权的表示与向相对人告知的内容不一致,不论是出于本人的故意还是过失,相对人可以要求本人承担表见代理责任。本人内部授权后,又进行外部撤回和限制的,相对人应信赖本人的表示,一般不会发生表见代理。(三)在内部授权的场合,相对人在作出法律行为时,应根据本人的表示行为来确定代理权限,如代理证书,授权委托书等,如果本人的表示行为模糊不清,本人是有过错的,本人的表示依一般相对人所理解的内容生效,可能与本人的内部授权不一致,相对人可以要求本人为自己的表示负责,构成表见代理。
总之,本人的授权表示及限制表示在向代理人作出的场合,本人应通过自己的行为向相对人通知,本人应对自己的表示行为负责,本人对相对人的表示行为应与本人对代理人的表示行为内容一致,否则,本人应为有过错,善意相对人在从本人那儿获得的表示行为的范围内要求本人承担表见代理责任。从以上分析可以看出,本人仅对因自己的过错而造成的事实代理权的范围与相对人从本人表示行为那里得到的代理权的范围不一致负责。

五、合同法相关规定的完善

因此,将本人过错作为表见代理的要件,即符合风险责任分配的标准,有利于避免无权代理的发生,又合理的保护了本人利益与相对人利益,应该是我们的最佳选择。
关于表见代理的规定,由于各国大多没有采用统一的构成要件的方式,而是采用严格具体类型的方式,因而没有具体规定本人的过错要件,但他们都把本人的过错要件隐含在严格的具体类型中。本人的过错是表见代理的隐含要件。
反观我国《合同法》第49条,没有采用严格的具体类型的规定方式,而采用构成要件的方式,但其构成要件实在是过于简单,仅规定了一个客观要件,既没有规定本人的主观过错,又没有规定相对人善意与无过失,致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛,打破了本人与相对人的利益平衡,造成了许多负面影响,因而,该条应予以修改和完善,在修改和完善时应严格按照表见代理的构成要件,一方面应规定相对人须善意与无过失,另一方面,应规定本人的过错。为了平衡本人与相对人的利益,应规定本人对自己无过错负举证责任。因此,笔者建议该条修改为:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人的名义订立合同,无过失的善意相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。但被代理人无过错的除外。”