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上海市黄浦江上游水源保护条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:10:09  浏览:8715   来源:法律资料网
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上海市黄浦江上游水源保护条例实施细则

上海市人民政府


上海市黄浦江上游水源保护条例实施细则
 (1987年8月29日上海市人民政府发布)



第一章 总则




 第一条 根据《上海市黄浦江上游水源保护条例》(以下简称《条例》),制定本细则。


 第二条 《条例》第二条规定的水源保护区的具体范围是:
  北岸的上边界为淀山湖---上海、江苏交界线;北岸的下边界为闵行西界--西河浜;北岸纵深五公里陆域范围界限的走向线为:吴家巷--何家塘--陆家浜--三庄(王家塘)--褚家楼--何家塘(华阳)--东门(蔡家村)--松江县城中山一路--周家村--姚家浜--召庄--打铁浜--王金(王家浜)--王新--倪马(倪家浜)--小港--丁家浜--横港--北荡泾。
  南岸的上边界为淀山湖--上海、浙江交界线;南岸的下边界为千步泾;南岸纵深五公里陆域范围界限的走向线为:唐西房--金家埭--车亭--肖家埭--马桥--山房--杨字圩--温河--黄泥浜--胜利(东摇潭)--杨河浜--茹塘(戚家埭)--南界泾--杨家佃--四合--蒸东(西小镇)--南横港--西叶厍--港都--夹港。
  大泖港、园泄泾、太浦河上溯十公里的水域范围是:
  (一)横潦泾、竖潦泾、大泖港交会处至掘石港的杜家浜;
  (二)横潦泾、竖潦泾、大泖港交会处至小泖港的前进;
  (三)斜塘、横潦泾、园泄泾交会处至园泄泾的永利;
  (四)太浦河、西泖河的交会处至上海边界。


 第三条 《条例》第二条规定的准水源保护区的具体范围是:
  北岸和西岸的上边界为闵行西界--西河浜;北岸和西岸的下边界为龙华港--漕宝路;北岸和西岸纵深五公里陆域范围界限走向线:船浜--华二(曹家塘)--陇西(张家新宅)--行西(慕家堰)--光辉--向阳--光明(周家宅)--项栅里--北桥镇--吴家巷。
  南岸和东岸的上边界为千步泾;南岸和东岸的下边界为川杨河;南岸和东岸纵深五公里陆域范围界限走向线为:朱家宅--汤家宅--张家浜--南阜(东汤家宅)--天花庵--知新(徐家里)--题桥镇--孙家宅--假山宅--东秦宅--汇北(叶家宅)--汇红--光继--继光--叶家厍--朱家塘--褚家塘--丁家--陈家湾--吴家宅--侯家宅--程河浜--马路--王家里--唐西房。


 第四条 在水源保护区和准水源保护区沿江、湖两岸纵深五公里陆域(±200米)内,有道路、公路、河流的,以道路、公路、河流远离黄浦江、淀山湖一侧为界。
  水源保护区、准水源保护区的具体界限由上海市城市规划建筑管理局(以下简称市规划局)会同上海市环境保护局(以下简称市环保局)确定。


 第五条 《条例》第三条所称的上游来水系指流入水源保护区的急水港、太浦河、大泖港、园泄泾及其他支流。
  为使准水源保护区的水质达到国家三级地面水环境质量标准,必须确保流入准水源保护区的各支流水质不低于国家三级地面水环境质量标准。


 第六条 市环保局的主要职责是:
  (一)组织实施《条例》,并完善上海市关于黄浦江上游水源保护的具体办法,统一监督管理黄浦江上游水源保护;
  (二)根据环境容量组织协调和监督实施水源保护区、准水源保护区水污染防治规划和计划;
  (三)配合太湖流域管理局并与江苏、浙江两省协商,共同搞好淀山湖、元荡湖、急水港、太浦河、园泄泾、大泖港等水体的水污染联合防治工作,编制水污染联合防治规划及计划,并商定实施办法;
  (四)建立上游水源保护区、准水源保护区的水环境监测网络,进行水质监测,并汇总监测数据,及时掌握水质动态;
  (五)颁发《上海市企事业单位液体废弃物排放许可证》,监督原有污染源的限期治理;
  (六)负责防止污染和其他公害的设施与主体工程同时设计同时施工、同时投产(以下简称三同时)的审批;
  (七)总结推广水污染防治的先进经验和技术,奖励环保先进;
  (八)组织调查和处理水污染事故;
  (九)征收排污费、超标准排污费。


 第七条 各级港航监督机关负责对船舶排污的监督、管理。其主要职责是:
  (一)执行并完善黄浦江上游水源保护区、准水源保护区内防止船舶污染的具体办法;
  (二)监督船舶的排污,并对船舶造成的水污染事故进行调查处理;
  (三)配合环境保护部门监视陆域对水源的污染;
  (四)总结推广船舶水污染防治的先进经验和先进技术,奖励环保工作中的先进单位和个人;
  (五)定期向市环保局提供《条例》执行情况。


 第八条 规划、水利、市政、渔政、卫生、公用等行政管理部门,应协同环境保护部门做好《条例》的实施工作。其职责分别是:
  规划部门在县域或区域规划、城镇规划和建设项目选址工作中,凡涉及黄浦江上游水源保护区时,必须考虑水源保护的要求;协同环境保护部门、工业主管部门合理调整黄浦江上游地区的工业布局及结构;并协同环境保护部门实施三同时审查。
  水利部门应协同环境保护部门对黄浦江上游水源水体进行水质保护;在调节、调度水资源时,必须保证一定的流量,以维护水体的环境质量;并向环保部门提供黄浦江上游地区的水文数据。
  市政部门应完善黄浦江上游地区排水和污水处理系统,提高污水处理率及污染物去除率;制定城市排水设施管理办法,并负责调查处理损害排水设施的污水排放事故。
  渔政部门应制订并组织实施防止渔业生产活动对黄浦江上游水源污染的管理办法;参加渔业生产所造成的水污染事故调查处理;配合港航监督机关对渔业船舶排污的监督管理。
  卫生部门应参加黄浦江上游地区新建、扩建、改建工程有关卫生防护设施的三同时审查,并参与有关重大污染事件的调查。
  公用部门应对水厂进水口和出厂水水质进行定期监测,并向环保部门提供监测数据。


 第九条 各级人民政府应责成企事业单位的主管部门和计划、规划、环保等部门严格执行本《条例》。采取切实有效的措施,对水源保护区和准水源保护区内原已形成的水污染,采取限期治理措施,逐年减少排污量,并严格防止新的水污染。
第二章 监督和管理




 第十条 黄浦江上游地区的排污单位,在新的三废排放标准颁发之前,暂执行原排放标准。


 第十一条 水源保护区、准水源保护区的污染物允许排放总量由市环保局确定。各区、县属水源保护区和准水源保护区范围内各排污单位允许的排污量之和为该地区的污染物允许排放总量。
  污染物排放浓度尚未达到规定标准的排污单位必须以一九八二年污染物排放量为基数,削减百分之五十至百分之七十;没有一九八二年数据的,以一九八五年污染物排放量为基数,削减百分之五十至七十。对污染物排放浓度已达到规定标准的排污单位暂不提出削减要求。


 第十二条 在污染物实际排放总量低于允许排放总量且水质达到水源保护规定的水环境质量标准的地区,各区、县可适当发展一些污染少的项目,但不得新建石棉制品、土硫磺、电镀、制革、造纸制浆、土炼焦、漂染、炼油、有色金属冶炼、土磷肥和染料之类小化工等污染严重的生产项目;不得建设油类和危险品作业码头以及拆船厂。新建项目增加的排污量,必须控制在本地区允许的排污总量指标之内。
  污染物排放总量指标可以在地区内综合平衡,可以在企业之间有条件地调剂余缺,互相转让;但必须经环境保护部门同意。


 第十三条 排污单位必须向所在地的区、县环保部门提出污染物排放申请。污染物排放申请应包括污染物种类、排放浓度、数量、时间、排放口位置、污染治理措施以及达到允许排放量的期限等。未经许可,不准擅自排放污染物。
  环保部门应根据环境容量及污染物排放总量控制的要求,对各单位的排污申报进行审核。凡达到总量控制要求的,由市环保局发给《上海市企事业单位液体废弃物排放许可证》;凡尚未达到总量控制要求的,发给《上海市企事业单位液体废弃物临时排放许可证》,并提出治理期限,最迟于一九九0年底之前达到总量控制要求。


 第十四条 所有新建单位,必须配备环保管理人员,必须安装污水计量仪表。原有排污单位,日排污水量在五十吨以上的,应在一九八八年前配备环保管理人员,一九九0年前逐步安装污水计量仪表。


 第十五条 在淀山湖沿湖纵深五公里陆域内,建设疗养院和风景游览项目必须符合淀山湖开发总体规划,并须建有相应的治理污染设施;不得新建其他污染水体的项目。
  在淀山湖、元荡湖湖体以及沿湖纵深零点五公里陆域内,不得新建疗养院和游泳场、渡假村等风景游览项目。
  凡在一九八五年十月一日前批准的建设项目,必须根据水源保护区的要求,建设相应的治理污染设施,确保淀山湖二级地面水的环境质量不受影响。


 第十六条 淀山湖、元荡湖周围陆域的使用单位,必须根据淀山湖风景区的统一规划,沿湖岸留出适当距离进行植树造林。


 第十七条 除正常的航道养护外,不得在淀山湖进行其他污染水体的活动。未按规定设置污染物储存装置、容器的船舶不得在淀山湖航行作业。
第三章 防止水源污染




 第十八条 在水源保护区和准水源保护区内,禁止堆放、倾倒和挖埋粉煤灰、废渣、尾矿、油脚、放射性物品、有毒有害物品等各种工业、建筑和生活固体废弃物。原已堆放的,由区、县环保部门限期清理。
  临时堆放废渣、垃圾及其他无毒害固体废弃物,必须采取严格的防护措施,并须事先向区、县环保部门申请,经区、县环保部门审查同意。临时堆放时间最长不超过半年,到期必须清理。


 第十九条 严禁在黄浦江上游水源保护区、准水源保护区内使用六六六、滴滴涕、1605、1059、有机汞制剂等剧毒和高残留农药。


 第二十条 化肥、农药的存贮、运输必须严格执行有关安全管理规定。不得向黄浦江水系水体倾倒失效和禁用的化肥、农药;不得利用黄浦江水系水体清洗化肥、农药的包装器材和运载工具。


 第二十一条 船舶进行下列作业,必须事先向港航监督机关申请核准:
  (一)船舶洗舱作业;
  (二)排放压舱水、洗舱水、舱底水;
  (三)油类作业;
  (四)装载有毒有害或粉尘飞扬的散装货物船舶冲洗甲板和舱室;
  (五)油漆船壳;
  (六)油污水处理作业。


 第二十二条 所有船舶必须设有相应的防污设备和器材。船舶修造单位必须备有必要的防污设备和器材,在作业过程中应采取措施,严防油类、油性混合物和废弃物入江。


 第二十三条 在自来水新取水口两岸上下游各一千米江段水域内,不准新建、扩建其他污染水体的工程设施,除水文、水质调查监测船外,严禁其他船舶装卸作业;原有排污口由环保部门限期治理或搬迁。


 第二十四条 在水源保护区内,严禁围湖造田;禁止在淀山湖、元荡湖进行机扒贝类、捕猎野生水禽等破坏水环境生态平衡的活动;不得毁坏树木、植被,不得捕杀益鸟、益兽、益虫等;
  在水源保护区内的现有围湖水产养殖场必须加强管理,不得擅自扩大。禁止在网箱养鱼区内使用人粪、牛粪等污染水体的肥料。
第四章 奖励和惩罚




 第二十五条 排污单位用自筹资金建设的资源综合利用项目生产的产品,可按《财政部关于开展资源综合利用有关税收问题的通知》的规定,向税务机关申请减免产品税或增值税;具备独立核算条件、独立计算盈亏的车间、分厂项目投产后、新增加的利润,可在五年内免交所得税和调节税。其免税部分的利润留给企业作为环保专用资金。


 第二十六条 有下列条件之一的,由环境保护部门或港航监督机关给予表彰和奖励:
  (一)提前完成废水防治项目,环境效果显著的;
  (二)对水污染事故以及违反《条例》和本细则的行为检举揭发,经查证属实的;
  (三)采取有效措施,避免水污染事故或减轻水污染事故损害的;
  (四)对水污染防治提出合理化建议或有技术革新、发明创造,经采纳后减少排污,效果显著的;
  (五)企业排放的污染物总量低于分配的控制指标,经核准属实的;
  (六)恢复、强化上游地区生态平衡,提高区域环境质量,效果显著的。


 第二十七条 凡符合本细则第二十六条规定条件的单位或个人,由区、县或主管局的环保部门上报市环保局审核后给予表彰和奖励。环保部门给予的奖励在留用的超标排污费和罚款中列支。港航监督机关给予的奖励在罚款中列支。


 第二十八条 有下列行为之一的,由环境保护部门或港航监督机关给予警告或处以罚款:
  (一)逾期不提出污染物排放申请的,处以三千元以下罚款;
  (二)违反排放许可证核定的要求超量排放的,其超量部分处以超标准排污费二至三倍的罚款,最低不少于一千元,直至达到核定的排放要求。
  (三)新建、扩建、改建项目,违反《条例》第七条规定,污染物排放量未超过该地区的污染物排放总量控制指标的,处以五千元以下罚款;污染物排放量超过该地区的污染物排放总量控制指标的,处以一万元以下罚款,并由环保部门责令其停产或转产。
  (四)拒绝、阻挠环境保护部门现场检查或者弄虚作假的,处以五千元以下的罚款。
  (五)限期治理,逾期达不到规定要求的,其超量排放部分处以超标准排污费二至三倍的罚款,最低不少于一千元,直至达到核定的排放要求。
  (六)违反《条例》第十条第二款、第十一条、第十二条规定的,处以二万元以下罚款。
  (七)违反《条例》第十条第一款、第十三条第一款、第十五条、第十六条规定的,处以五万元以下罚款。
  (八)违反《条例》其他条文及本细则有关规定,造成水污染的,处以一万元以下罚款。
  (九)有本条第一项至第八项行为之一,造成严重后果的,处以十万元以下的罚款。


 第二十九条 对违反《条例》及本细则,造成水源污染的单位和船舶负责人及直接责任者,环境保护部门或港航监督机关可处以二百元以下的罚款。


 第三十条 对单位的罚款,一万元以下(含一万元)的,由区、县环保部门审批,报市环保局备案;一万元到十万元的,由区、县环保部门提出,市环保局审批。
  对个人罚款,五十元以下(含五十元)的由区、县环保部门审批,报市环保局备案;五十元以上,二百元以下的,由区、县环保部门提出,市环保局审批。


 第三十一条 环保部门或港航监督机关的工作人员滥用职权,执法违法,利用职权营私舞弊、弄虚作假而影响《条例》执行的,按国家行政机关工作人员奖惩的有关规定给予行政处分。


 第三十二条 对企业单位的罚款从税后留利、利润留成或企业基金中列支;对事业单位的罚款从预算包干结余中列支。
第五章 附则


 第三十三条 本细则由市环境保护局解释。


 第三十四条 本细则自一九八七年九月一日起施行。





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简论我国诉讼保全担保制度
的缺陷及应对措施

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星


关键词:财产保全 担保 反担保
内容摘要:根据我国《民事诉讼法》之相关规定,申请人在向人民法院起诉后或者起诉前,因对方当事人的行为或者其他原因,可能使判决难以执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。起诉前申请的,应当提供担保。起诉后申请的,人民法院可以要求申请人提供担保。不提供担保的,驳回申请。实践中人民法院一般在申请人提出申请后均要求提供担保,担保方式限于保证金,担保数额相当于保全数额。笔者认为如此操作财产保全制度难以发挥应有的法律价值。故提出本文看法。
目录:
一、诉讼中保全并非必须提供担保,对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的,申请人可以不提供担保。
二、提供担保的方式不应当限于保证金,我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额,而应当根据可能造成的损失确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额,也应根据可能造成的损失确定。
正文:我国《民事诉讼法》第九十二条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据,包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的,人民法院可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的,申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。同时第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括,该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则,对于担保的方式及数额均没有规定,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中,人民法院对于利害关系人申请财产保全的,一般均要求提供担保,利害关系人不提供担保的,不予保全,担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金,提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制,使许多能够得以保全的案件不能保全,使法院的裁决得不到履行,损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法,以期抛砖引玉。
一、诉讼中保全并非必须提供担保,对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的,申请人可以不提供担保。
《民事诉讼法》第九十六条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的,如果造成了被保全人损失,人民法院不应当承担赔偿责任,而应当由申请人承担赔偿责任。这是符合权利义务相一致原则的。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任,将会导致申请人权利的滥用,将会损害被保全人的合法权益。因此,申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。但是,如果申请人申请法院采取的保全措施是基于案情必须的,并不会导致被保全人不必要的损失,笔者认为申请人可以不提供担保,否则将会限制申请人的财产保全申请权,同样会损害申请人的合法权益。例如笔者办理过一个损害赔偿案件:刘某早上起来沿公路边上人行道晨练跑步,赵某经过一夜赌博驾驶自有的桑塔纳轿车回家,因疲劳驾驶导致汽车失控撞伤刘某。交警部门认定赵某承担事故全部责任,赵某对此也没有异议。刘某被送往医院诊断为颅脑损伤,医疗费已花费上万元,伤情仍没有痊愈仍需大量的医疗费继续治疗。赵某因长期赌博家财耗尽,只有肇事所驾汽车价值2万元左右。交警部门事故责任认定后组织双方进行了调解,但因赵某仅仅支付了1000元医疗费,无力继续支付医疗费致调解不成。交警部门扣押车辆期限已到意欲放车。刘某家属委托我代理起诉。笔者根据案情代理起诉后及时申请财产保全要求扣押肇事车辆。但受理人民法院要求原告提供2万元现金的财产担保,否则不予保全。对于本案,笔者认为申请人无需提供担保。1、本案事实非常清楚,赵某撞伤了刘某,且赵某承担事故全部责任。2、权利义务关系明确,赵某应当承担赔偿责任,且刘某对赵某不承担责任义务。3、刘某申请保全的数额远低于刘某的损失,赵某应当承担的赔偿义务根据法定标准要超过5万元,该保全的财产价值不会超过赔偿责任。4、申请人无力提供担保。对于类似的案件,如果继续照本宣科,强制申请人提供担保,因申请人无力提供担保,将导致保全措施得不到实施,被保全人可以任意处置财产,损害申请人的合法权益。当然对于不要求申请人提供担保的情形必须严加限制。笔者认为应当同时符合以下条件:1、案件事实非常清楚、原被告双方权利义务关系明确;2、申请人申请保全的财产的数额相对于被保全人的给付义务不大;3、申请人无力提供担保。被保全人认为财产保全裁定不符合以上条件的,可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议。
二、提供担保的方式不应当限于保证金,我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
对于申请人可以采取的提供担保的方式《民事诉讼法》没有明确的规定,司法实践中只注重保证金的方式,即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保,如申请错误则用于赔偿被保全人的损失。申请无误,案件结束后退还申请人。笔者认为该种方式过于单一,限制了申请人的财产保全申请权,应对担保的方式适当放宽,以更加有利于维护申请人的合法权益。而我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。根据《担保法》留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产,债务人不履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。笔者认为留置和定金显然不适用于诉讼保全担保方式,其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。
(一)保证(人)可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定,当申请人与被保全人以外的第三人,在申请人申请采取保全措施时,愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的,当然可以作为保证人。当然该第三人应当具有相应的赔偿能力,并且符合《担保法》关于不得为保证人的限制条件。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的,应当向人民法院提供自己的财产状况报告,人民法院应当进行审查确定第三人时候是否有相应的赔偿能力并由第三人书写保证书。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的,裁定采取保全措施,否则驳回申请。
(二)抵押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第三十三条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定,在申请人申请采取保全措施时,当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人,愿意在不转移对财产的占有情形下,以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失,对被保全人承担赔偿责任的,当然可以作为抵押人。对此,人民法院应当告知抵押人,在财产保全期间,抵押财产不得买卖、处置,必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险,以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。但是笔者需要强调一点,即抵押的程序要严格于《担保法》的规定,无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物,或者是以其他动产为抵押物,均应当办理抵押物登记。以土地使用权、房屋等不动产为抵押物的,应当到相关部门办理抵押物登记,以其他动产为抵押物的,应当到公证部门办理抵押物登记,从而保证抵押物不被转卖、处置,确实保证被保全人的合法权益。
(三)质押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六十三条规定:“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定:“下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定,在申请人申请采取保全措施时,当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人,愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管,以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失,对被保全人承担赔偿责任的,当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的,及时办理质押物登记。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额,而应当根据可能造成的损失确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定,“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是笔者认为该规定不符合《民事诉讼法》第九十六条规定精神。申请人之所以要提供担保,是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益,但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如,甲借乙5万元到期不还,乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖,即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖,而甲在保全期间仍可从事营运,则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月,则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保,在前一种情形下乙提供的保证金过多,明显对乙不公平,损害了乙的合法权益;而在后一种情形下乙提供的保证金过少,如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失,将会损害甲的合法权益。笔者认为,申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡,即能够保证赔偿被保全人的损失即可,而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额,可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的,或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的,均可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议,必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额,也应根据可能造成的损失确定。
《民事诉讼法》第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定,人民法院根据申请人的申请采取保全措施后,被保全人另行提供担保的,人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中,对于反担保同样存在担保的方式仅限于保证金,但提供担保的数额却要求相当于财产保全担保的数额。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产,则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞,损害申请人的合法权益。例如笔者最近办理的一个案件:2005年经过连某与薛某(连某与薛某非同一村民组)协商同意,薛某将原修建经营的猪圈包括其他设施全部卖给了连某,双方并签订了协议,连某依约支付了全部价款。2008年因猪圈所占用的土地被国家征用,国家依法支付猪圈地上附着物补偿款59444元。款项到土地所属村民组后,薛某在领取了相应的土地补偿款后又要求领取该猪圈地上附着物补偿款,被连某阻止。村民组为了防止矛盾激化要求连某与薛某协商解决并将该款以组长名义存放于银行,后将存单给付薛某。连某以薛某为被告起诉至法院要求确认该款属其所有并提供10000元保证金担保申请法院采取了保全措施将该款冻结于银行。薛某在持存单取款不能的情况下,向法院提供1000元保证金担保要求解除财产保全措施。在本案中,笔者认为连某在申请采取保全措施冻结59444元提供10000元担保是适当的,因为该款被冻结后所产生的仅仅为利息损失,10000元足以赔偿。而薛某仅仅提供10000元保证金的反担保即要求解除保全措施是不适当的,该保全措施解除后,薛某持存单完全可以将59444元全部取走,这必将损害连某的合法权益。笔者认为,对于反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式,而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡,而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。
综上所述,笔者认为我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞,诉讼保全担保的方式可以采取保证金、保证人、抵押、质押等方式而不限于保证金,诉讼保全担保的数额应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡而不是保全的数额,望今后的法律能够对此进行完善,以使该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。
(作者为河南陕州律师事务所副主任律师,联系电话0398-3836486,13939820972,QQ282254319)

关于印发《生猪调出大县奖励资金管理办法》的通知

财政部


关于印发《生猪调出大县奖励资金管理办法》的通知

财建[2010]498号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

  为调动地方发展生猪产业的积极性,进一步促进生猪生产、流通,根据《国务院关于促进生猪生产发展 稳定市场供应的意见》(国发[2007]22号)等文件精神,中央财政从2007年起设立生猪调出大县奖励资金,并制定了《生猪调出大县奖励资金管理办法》(财建[2007]422号)。根据三年来的执行情况,为更好地发挥财政资金使用效益,引导产销有效衔接,促进国内生猪生产、消费良性发展,我们对《生猪调出大县奖励资金管理办法》作了修改,制定了《生猪调出大县奖励资金管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。

  

  附件:生猪调出大县奖励资金管理办法 

  

                                 财政部

                            二○一○年八月十八日

  

  

附件:

  生猪调出大县奖励资金管理办法

  第一章 总则

  

  第一条 为调动地方发展生猪产业的积极性,进一步促进生猪生产、流通,引导产销有效衔接,保障猪肉市场供应安全,根据《国务院关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》(国发[2007]22号)有关文件及财政财务管理相关规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称生猪调出大县,是指生猪调出量和出栏量符合规定标准的县(县级市、区、旗和农场)。

  第三条 本办法所称奖励资金,是指中央财政预算安排的对生猪调出大县按本办法规定给予奖励的专项财政转移支付资金。

  第四条 奖励资金专项用于发展生猪生产和产业化经营。

       

  第二章 奖励资金的管理方式

  

  第五条 生猪调出大县坚持“引导生产、多调多奖、直拨到县、专项使用”的原则,主要以统计系统公开发布的分县分年数据为基础,对统计数据达到规定标准的县予以奖励。

  第六条 对达不到规定标准,但对区域内的生猪生产和猪肉供应起着重大影响作用的县(如36个大中城市周边的产猪大县),可以纳入奖励范围。

  第七条 奖励资金以生猪调出量、出栏量和存栏量作为测算因素,所占权重分别为50%、25%、25%。分县的生猪出栏量、存栏量按前3年的数据进行算术平均。调出量按生猪出栏量扣除当地生猪消费量计算。

    调出量=出栏数-当地消费生猪数量;其中,当地消费生猪数量=(当地农村人口数×农村人均消费猪肉数量+当地城镇人口数×城镇人均消费猪肉数量)/平均每头猪产肉量。

  第八条  财政部根据每年地方报送数据及当年奖励资金规模等情况,确定当年生猪调出大县后,按奖励因素及各自所占权重计算,将奖励资金直接分配到县。

  第九条 为增强产业抵御市场风险、维护消费安全,对大型生猪产业化龙头企业(含专业合作社)实施整合生猪产业链,引导产销有效衔接的项目予以支持。此项目由中央财政统一实施,不包括下达至县级财政的奖励资金。

  第十条  奖励资金实行专款专用,用途如下:

  (一)规模化生猪养殖户(场)猪舍改造、良种引进、粪污处理的支出。

  (二)生猪生产方面的支出,包括养殖大户购买种公猪、母猪、仔猪和饲料等的贷款贴息,生猪防疫服务费用及保险保费补助支出,采用先进养殖技术等。

    (三)生猪流通和加工方面的贷款贴息等支出。

  (四)支持生猪产业化龙头企业实施自建基地、帮助合同养殖场(户、合作社)发展生猪生产,建设猪肉产品质量安全可追溯系统,改善加工流通条件等项目的支出。

  (五)规范无害化处理支出。

  (六)经财政部批准的其他支出。

  第十一条 奖励资金是具有特定用途的专项资金,只能用于上述发展生猪生产及生猪产业化方面的支出,不得用于部门基本建设、人员经费和公用经费等与生猪生产无关的支出。

  

  第三章 奖励资金的申报和拨付

  

  第十二条 财政部每年印发申报指南,明确当年申报工作有关规定和要求。

  第十三条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)根据申报指南,组织本省的资金申报工作。

  第十四条 生猪调出大县奖励资金通过专项转移支付拨付到省级财政。省级财政在收到奖励资金后,必须在10个工作日内拨付到县级财政及相关企业,不得滞留、截留和挪用。

  

  第四章  奖励资金的监督管理

  

  第十五条 由省级财政部门牵头,会同省级畜牧(或农业)、商务等部门对生猪调出大县奖励资金建立监管制度。对分县的生猪出栏、存栏和调出等基础数据进行动态管理,跟踪数据变化,使生猪调出大县奖优汰劣,有进有出。

  第十六条 对弄虚作假、截留、挪用等违反财经纪律的行为,一经查实,按《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关规定进行处理,同时将已经拨付的财政补贴资金全额收回上缴中央财政。

  

  第五章 附 则

  

  第十七条  本办法自印发之日起施行。财政部印发的《生猪调出大县奖励资金管理办法》(财建[2007]422号)同时废止。

  第十八条 本办法由财政部负责解释。