“权力租金”不可能因“代建制”而避免
作者：谷辽海
发表时间：2006年3月28日
来源于：中国国际招标网
（注：本文原载于群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》，作者本次发表时经过了删节）
我国《政府采购法》实施以来，国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”，即采购人利用国家非经营性政府投资，委托以营利为目的的招标公司，选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施，管理项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。近两年，北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性，却从未发现有人站出来说，这种制度必须纳入到我国政府采购法制轨道。有关专家称，通过“代建制”可以避免“权力租金”，可以建立投融资体制的约束机制，避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象，避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权，为权力寻租留下了空间。笔者认为，“代建制”缺乏有效的法律依据，其实质就是在规避我国《政府采购法》的调整，压抑政府采购制度的普遍推行。而且这种制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生，也不可能消除腐败现象。
首先，我们从“代建制”的构成要素来分析。不论从是采购主体、资金来源、还是采购对象来看，“代建制”项目都属于我国《政府采购法》所规范的内容，属于现行的政府采购法效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资，大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目，主要包括：(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。
笔者认为，根据现行的政府采购法律制度，判断采购项目是否属于政府采购法所规范内容，主要有这样几个要素，其一是采购资金来源，必须是国家财政性资金，必须达到国家规定的限额标准；其二是采购人，必须是各级国家机关、事业单位、团体组织；其三是集中采购目录中的采购对象，包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外规定的情况下，都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容，结合现行法律对于政府采购的构成要件来看，两者之间均能够相互对应。
自2003年1月1日开始，我国各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金，对采购资金限额标准以上纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务，都必须进入政府集中采购，也就是由各级政府专门建立的政府采购中心通过公开招标或者其它采购方式进行集中统一采购，这些集中采购执行机构均为事业性单位，与民营的招标公司所不同的是，他们不是以获取高额利润为目的。在实施政府采购制度之前，我国的公共采购模式一直是分散采购，也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购，采购人又称为业主，凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目，尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务，不论采购资金是否来源于国家财政，都必须通过各级计划部门立项、审批，然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实，具体实施。为了与国际上的政府采购法律制度接轨，我国《政府采购法》建立了集中统一的采购制度。
其次，“代建制”不能避免“权力租金”。从各地普遍推行“代建制”来看，现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、充分竞争、集中采购的方式进行。因此，“代建制”不能避免“权力租金”。理由是：其一，采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限，同样道理，作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得，机会概率很少，尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下，只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用。在有限资源、有限竞争的情况，“权力租金”必然能够得到高额利润。其二，直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看，“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得，不通过权威媒体公开披露采购信息，采购人直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源，在供应商竞争如林的世界，只有与设租人进行“权力租金”的交易，才能够获得垄断利润。其三，通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”，只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理，就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线，搭上桥，通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四，通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的招标投标法，不论是公开招标还是邀请招标，结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标，但可以通过法律制度的缺陷，通过评标委员会推荐中标供应商，而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的，项目评审完毕就解散，根据招标投标法，评标方法可以综合因素来评，通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后，招标公司将报价最高的减掉报价最低的，差价额就是“权力租金”。其五，将“权力租金”投资入股，每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一，利润高低不一，权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然，设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。
以上，只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多，不论是招标还是直接委托，都有“权力租金”的生存空间。而且，我国现行的招标投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下，所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”。虽然我国的政府采购法天生不足，存在着许多的问题，但在法有明文规定的情况，笔者认为，规避这部法律的调整，本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下，在分散采购、权力不受拘束的情况下，在信息不对称、不透明的情形下，在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候，“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。
（注：北京市辽海律师事务所办公室尚有《法治下的政府采购》余书,联系方式为: http://www.liaohai.com.cn,北京市海淀区七省大院综合楼6层?邮编：100088, 电话总机：(010) 82002863 或者82002509转1025崔小姐）
南京市建设工程施工招标投标管理办法
江苏省南京市政府
南京市建设工程施工招标投标管理办法
１９９５年４月１３日 南京市人民政府令第４０号
第一章 总则
第一条 为加强建设工程施工招标投标（以下简称施工招标投标）的管理，规范建设单位和施工单位的交易行为，促进本市建筑市场的健康发展，根据建设部《工程建设施工招标投标管理办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内投资建设的各类新建、改建、扩建和技术改造工程项目（包括土木工程、设备安装工程、管道线路敷设工程、装饰装璜工程等），除本条第二款规定的特殊工程项目外，必须按照本办法实行施工招标投标。
下列建设工程经南京市建设委员会批准，可以不招标：
（一）经县级以上人民政府确认的抢险救灾、科研试验、保密工程；
（二）外方投资比例在６０％以上的建设工程；
（三）国内私人投资、外商独资的建设工程；
（四）建筑面积在２０００平方米以下或者工程造价在１００万元以下的建设工程。
不招标的工程，应当通过议标发包。议标的具体办法由南京市建设委员会另行制定。
第三条 施工招标投标应当坚持公平合法、诚实信用、平等竞争的原则。
第四条 南京市建设委员会负责本市施工招标投标的监督管理工作，其主要职责是：
（一）贯彻执行有关施工招标投标的法规、规章；
（二）负责指导与监督施工招标投标活动；
（三）审核招标、投标单位资格，审查招标文件，审定标底；
（四）审批招标投标代理机构、标底编制机构和标底审查机构的资质、资格；
（五）审查施工合同，监督合同的履行。
施工招标投标的日常管理工作由南京市建设工程招标投标管理办公室（以下简称市招标办）负责。
第二章 招标
第五条 建设单位招标应当具备下列条件：
（一）是法人或者依法成立的其它组织；
（二）有与招标工程相适应的经济、技术、管理人员；
（三）有组织编制招标文件和标底的能力；
（四）有审查投标单位资质的能力；
（五）有组织开标、评标、定标活动的能力。
不具备前款第（二）至（五）项条件的，必须委托具备相应资质的社会中介机构代理招标。
第六条 建设单位或者代理招标的社会中介机构（以下简称招标单位）享有下列权利：
（一）按照本办法规定程序，组织招标活动；
（二）选择和确定符合资质条件的投标单位；
（三）根据评标、定标办法，选定中标价格和中标单位。
第七条 建设项目招标应当具备下列条件：
（一）工程概算已经批准；
（二）建设项目已经列入国家、部门或者地方的年度固定资产投资计划；
（三）已经规划部门批准，领取《建设工程规划许可证》；
（四）工程建设资金已经落实；
（五）有满足招标需要的施工图纸及技术资料。
第八条 招标单位可以对项目的全部工程、单位工程或者专业工程进行招标，但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。
第九条 施工招标可以采用下列方式：
（一）公开招标：由招标单位通过报刊、广播、电视或者其它方式发布招标公告，接受符合分招标文件要求的施工企业的投标报名；
（二）邀请招标：由招标单位向具有承担该项工程施工能力的三个以上（含三个）企业发出招标邀请。
第十条 招标单位招标应当按照下列程序进行：
（一）组织招标工作小组；
（二）向市招标办递交招标申请表；
（三）编制招标文件和标底；
（四）发布招标公告或者发出招标邀请书；
（五）对投标单位进行资质审查，并将审查结果通知各申请投标的单位；
（六）召开招标会，向合格的投标单位分发招标文件；
（七）组织投标单位踏勘现场，进行答疑；
（八）成立评标组织；
（九）召开开标会议，审查投标书，当众开标；
（十）组织评标，决定中标单位；
（十一）签发中标通知书；
（十二）与中标单位签订施工合同。
凡属国家重点项目和大中型项目的施工招标，除应当符合前款规定的程序外，招标单位还应当在标书发出之前，将标书及有关资料报南京市计划委员会核备。
第十一条 招标文件应当包括下列内容：
（一）招标综合说明，包括工程概况、招标范围、招标方式、现场条件，以及对工程开工竣工时间和质量等级的要求、对投标企业的资质和施工经验的要求、对投标保证金和合同履约保证金的要求、对编制投标书的要求及评标和定标的办法、招标活动的日程安排等有关事项的说明；
（二）合同主要内容，包括工程预付款和进度款的支付办法、主要材料和设备的供应方式以及材料和设备价格的结算办法、奖罚办法、合同价款及其调整条件、保修金数额及其支付方法等；
（三）技术规范，包括所采用的技术标准、对材料的质量和试验以及对施工工艺的特殊要求等；
（四）工程量清单，包括工程量的计算方法和计量方法、清单章节划分办法、工程量清单汇总表、清单项目表以及建设单位供应的材料、设备数量及价格清单表等；
（五）必要的设计图纸以及技术资料；
（六）各种文件格式；
（七）其他参考资料。
第十二条 招标文件经市招标办审核后，招标单位方可组织施工招标。
第十三条 招标单位不得将要求投标单位垫付建设资金作为招标的条件。
第十四条 招标文件一经发出，其内容不得擅自变更或者补充；确需变更或者补充的，应当报市招标办批准，并在投标截止日期７天前，以书面形式通知所有投标单位和编制标底单位。
第十五条 招标文件发现后１０天内，招标单位组织答疑会。答疑纪要作为招标文件的补充，应当报市招标办备案，并分送所有投标单位和编制标底单位。
第十六条 发出招标文件至投标截止的期限，三等工程不少于１５天，一、二等工程不少于３０天。
第三章 标底
第十七条 标底是招标单位对招标工程造价的预测或者控制范围。
工程施工招标必须编制标底。
第十八条 标底由招标单位自行编制，或者由具有编制标底资质的社会中介机构编制。
第十九条 编制标底应当遵循下列原则：
（一）根据设计图纸、招标文件及有关资料，参照国家规定的技术、经济标准定额及规范，计算工程量和编制标底；
（二）标底价格应当由成本、利润、税金组成。标底价格中应当包含施工不可预见费、包干费、技术措施费和工期奖等。工程质量要求优良的，还应增加相应费用；
（三）一个招标项目只能编制一个标底。
第二十条 本市标底审查单位的资格，由南京市建设委员会认定。
标底必须经中国人民建设银行南京分行或者其他具有资格的单位审查。
凡国家投资的建设项目，标底必须经中国人民建设银行南京分行审查。
第二十一条 标底一经审定应当密封保存至开标时，开标前应当严格保密，不得泄漏。
第四章 投标
第二十二条 凡持有营业执照和资质证书施工企业或者施工企业联合体，均可以按照本办法参加施工投标。
第二十三条 在施工招标投标中，投标单位有权根据经营状况和招标文件对工程质量、工期的要求，自主确定投标报价，有权对要求优良等级的工程提出优质价格。
第二十四条 投标单位应当向招标单位提供下列材料：
（一）企业营业执照、资质证书、施工许可证或者南京市建设委员会批准进入本市投标的证明；
（二）企业简历；
（三）自有资金情况；
（四）企业职工人数，包括技术人员、技术工人数量以及平均技术等级；
（五）企业自有的主要施工机械设备一览表；
（六）近三年竣工的主要工程以及履约情况；
（七）现有主要施工任务，包括在建和尚未开工工程一览表。
第二十五条 投标单位领取招标文件时，应当按招标文件规定的数额，向招标单位交纳投标保证金，其额度一般不得超过１万元。
第二十六条 交纳投标保证金可以采用下列方式：
（一）以现金或者支票支付；
（二）由投标单位提供银行保函或者金融机构的保证书。
第二十七条 招标单位发现招标文件后，由于招标单位的原因而中止招标的，招标单位应当双倍返还投标保证金；投标单位自行退出投标或者中标后拒签合同的，无权要求返还投标保证金。
第二十八条 投标单位应当按照招标文件的要求编制投标书。投标书应当包括下列内容：
（一）综合说明；
（二）按照工程量清单计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料用量；
（三）施工方案和选用的主要施工机械；
（四）保证工程进度、质量和施工安全的主要技术组织措施；
（五）计划开工、竣工日期以及工程总进度；
（六）对招标文件主要条件的确认。
第二十九条 投标书必须加盖单位和单位法定代表人或者法定代表人委托的代理人的印鉴，由投标单位密封后，在规定的期限内送达招标单位指定的地点。送达的投标书确需更正的，投标单位必须在投标截止日期前，用正式函件更正。
第三十条 投标单位不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的报价投标。
第三十一条 投标单位可以提出修改设计和合同内容等建议方案，并做出相应标价和投标书同时密封送达招标单位，供其评标时参考。
第五章 开标 评标 定标
第三十二条 开标、评标、定标活动，在市招标办的监督下，由招标单位主持。
第三十三条 招标单位应当邀请投资各方及其主管部门等有关部门的代表组成评标组织，专业复杂的工程或者大型工程还可以邀请有关专家参加。
第三十四条 招标单位应当邀请投标单位和评标组织成员参加开标会议，并可以邀请开户银行、公证处等有关单位参加。开标时应当当众启封投标书以及补充函件，并公布投标书的主要内容和标底。
第三十五条 有下列情况之一的，投标书无效：
（一）投标书未密封；
（二）投标书未加盖单位和单位法定代表人或者法定代表人委托的代理人的印鉴；
（三）投标书未按规定的格式和要求填写，内容不全或者字迹模糊，辨认不清，影响评标；
（四）投标书逾期送达；
（五）投标单位未参加开标会议。
第三十六条 评标组织可以采用下列方法评标、定标：
（一）综合因素评标、定标：采用评分或者无记名投票方式，对投标单位所投报的工程价格、主要材料用量、工期、质量、施工方案以及施工企业的业绩、信誉等进行综合评议，择优确定中标单位；
（二）单因素评标、定标：仅对投标单位投报的工程价格进行评议，选择其中合理的低标中标。
第三十七条 评标、定标办法一经确定，开标后不得更改，招标单位必须严格执行。招标单位未按规定定标的，定标结果无效。
第三十八条 开标到定标的期限，三等工程不得超过７天，一、二等工程不得超过１５天，特殊情况可以适当延长。
第三十九条 定标后，招标单位应当在７天内将市招标办审核过的中标通知书发送中标单位，同时通知未中标单位；未中标单位应当在接到通知后７天内，向招标单位退回招标文件及有关资料；招标单位同时向未中标单位退回投标保证金，并付给未中标单位适当的标书编制补偿费；招标单位应在施工合同签订后将投标保证金退给中标单位。
第四十条 招标单位与中标单位应当依据招标文件和投标书，在中标通知书发出后１５天内签订工程施工合同。
第六章 罚则
第四十一条 有下列行为之一的，由南京市建设委员会按照本办法给予处罚：
（一）应当招标的工程而款招标的，责令不准开工或者停止施工，并对建设单位和施工企业分别处以工程造价２％以下的罚款；
（二）招标单位未经审批，擅自组织招标的，招标无效，并处以１０万元以下罚款；
（三）招标单位隐瞒工程的建设规模、建设条件以及资金保证等真实情况的，处以工程造价２％以下的罚款；
（四）投标单位弄虚作假，不如实填写投标申请书的，取消其６－１２个月的投标资格，并处以５万元以下罚款；
（五）定标后，无正当理由拒绝签订施工合同的，除责令责任方承担对方在招标投标过程中所发生的全部费用外，并对责任方处以中标价２％以下的罚款。
第四十二条 招标单位、标底的编制单位或者审查单位泄露标底，影响招标投标工作正常进行的，由南京市建设委员会对责任单位处以工程标底价５％以下的罚款；对直接责任人处以５０００元以下的罚款，并取消编制标底人员的编制标底资格。
对以非法手段获取标底信息而中标的投标单位，取消其对该工程的中标资格。
第四十三条 招标单位或者投标单位在施工招标投标中违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成不正当竞争行为的，由县级以上工商行政管理部门依法处罚。
第四十四条 当事人对处罚决定不服的，可以依照《行政复议条件》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。
第四十五条 在施工招标标中发生纠纷的，招、投标双方可以协商解决或者由市招标办进行调解。当事人一方也可以依法直接向人民法院起诉。
第四十六条 建设行政主管部门及有关业务主管部门的工作人员徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第七章 附则
第四十七条 本办法中所称一等、二等、三等工程，按建设部规定的标准确定。
第四十八条 本办法由南京市建设委员会负责解释。
第四十九条 本办法自发布之日起施行。１９８９年１０月１３日市政府批转市城乡委的《南京市建设工程施工招标投标实施办法（试行）》同时废止。
