地下车库的产权归属
段和段律师事务所 史建富 律师
南京市鼓楼区人民法院（以下通常简称“法院”）最近关于小区车库产权归属的判决（以下简称“判决”），成为房地产开发商和业主的关注焦点（相关报道见本文后所附文章）。有人欢呼小区车库判归业主共有，是一个革命性的判决。但是，我们有必要对其进行理性思考。现依据相关法律、法规及规定，就判决所依据的理由逐条进行分析，并根据上海地区的有关规定，对与地下车库产权归属相关的问题作了进一步说明，略书己见，以期抛砖引玉。
一、对判决所依据的理由的分析
1、土地使用面积分摊
在判决中法院认定，星汉城市花园小区土地使用面积7697.60平方米，而分摊面积也为7697.60平方米。根据地上建筑物与土地使用权不能相分割的原则，如果不能取得特定范围内土地的使用权，则不能取得该土地上的任何建筑物的所有权，也就不能享有对该土地上建筑物的法定处分权。从而法院认为该小区土地面积已经全部分摊到全体业主，小区的土地使用权为该小区的业主所享有，开发商不再享有该小区的土地使用权。除非取得土地使用权人的同意，也不能享有该土地上建筑物的所有权和分配权。该案所涉车库建设在开发商不享有使用权的土地上，也未取得全体业主的同意，因此开发商不享有车库的使用权和支配权，而应由土地使用权人共有。
地上建筑物与土地不可分离的客观现实，成为地上建筑物与土地使用权不可分割的法律原则的依据，并被世界各国所确认。依据民法的基本原则，权利可由一个人所有，也可由若干人共有，而共有又分为按份共有和共同共有。按份共有指权利人按各自的份额享有权利；共同共有指对权利不进行份额分割，而权利人共同享有权利。因此，对于一个小区而言，地上建筑物的所有权人共有小区的土地使用权。
实践中，中国的许多省市将小区的土地使用权面积分摊给全体业主，由全体业主按份共有，从而，任何人想要在小区内建设新的房屋或设施，都要取得全体业主的一致同意，并且全体业主的房地产权证上需相应减少分摊的土地面积。实际上要达到上述要求，操作难度非常大，通常是不可能的，在实践中造成诸多争议和纠纷。
上海市房屋土地管理局1998年发布的《关于暂停用地面积分摊计算的通知》，改变了上述将用地面积分摊给业主的做法，而只在房地产权证上表明共有面积，这就意味着小区内全体权利人共有小区的土地使用权，而建设新的建筑物或设施也将共同占有小区的土地，而只要现有的业主不表示反对就可以建造，且无需变更房地产权证，实践证明是解决土地使用权纷争的可行办法。
法院在判决中认为小区的全体业主按份共有小区土地使用权，同时由于开发商没有土地使用权的份额，其也就不享有土地上建筑物的所有权。事实上，是开发商先建造了车库及商品房等其它建筑，并将商品房销售给全体业主，然后，业主取得房地产权证，在房地产权证上登记了分摊的土地使用权面积。一个重要的事实就是，车库未参与土地使用面积的分摊，但是，房地产权证只是其所记载的房地产的权属证明，而不能决定其所未记载的地下车库的所有权。退一步讲，即使开发商将车库建设在业主享有使用权的土地上，车库的所有权也不当然归于全体业主。这正如违章或违法建造在没有使用权土地上的建筑物，其所有人承担侵权责任，而不是由土地使用权人取得违章、违法建筑物所有权。
综上所述，南京市鼓楼区人民法院以星汉城市花园小区全体业主分摊了小区全部土地面积，因此开发商不享有土地使用权，从而对其建造的车库也不享有所有权的判决，在法律上值得商榷，并存在违背法律一般性原则的嫌疑。
2、 公共配套设施的所有权
法院在判决中指出，根据《江苏省物业管理条例》（以下简称“《条例》”）第二十七条规定，配套使用的附属设施、附属设备、共用部位属全体业主所有。开发商按照南京市规划局《建筑工程规划设计要点通知书》的要求建设车库，其建成的车库作为公共配套设施，是建筑物的辅助设施，应由建筑物的所有权人共同使用。
《江苏省物业管理条例》第四十六条第（六）项规定：“本条例所称物业共用设施设备，是指物业区域内，由全体业主共同拥有并使用的…非经营性停车场…。”该条例未对非经营性停车场做出明确定义，但从《条例》文字上可以确定，并非所有的车库都由全体业主共同。而法院仅以车库为公共设施为由认定全体业主共有车库，有在对《条例》断章取义之嫌。
公共配套设施是由业主共同使用的与建筑物相配套的设施，但决不等同于公有配套设施。例如小区内建设的学校，不能因其为公共配套设施，而就认为学校应归全体业主共有。因此，法院简单地将公共配套设施等同与公有配套设施的观点，在法律上是没有明确依据。
3、 车库的成本
法院认为，根据《江苏省商品房价格管理规定》，附属公共配套设施是商品房成本的构成部分，而被告无证据证明车库的建设成本未纳入商品房的成本，因此，法院认为车库作为公共配套设施所发生的费用已经计入商品房的成本这一事实应予认定，开发商将车库再行销售的行为有违诚实信用原则。
上述《江苏省商品房价格管理规定》中，附属公共配套设施费是指“列入建筑安装施工图预算项目，与主体房屋相配套的非营业性的公共配套设施费用”。而对何为“非营业性”未作定义，因此法院简单地将开发商的车库列入附属公共配套设施是不妥当的。
在实践中，由于许多建设工程采用总包形式，开发商在会计核算上无法将车库的建设成本与其它建设成本相区分。而法庭如果要确定开发商是否将车库成本纳入商品房成本，应由有资格的第三方审计机构进行审核来确定。而这无疑会增加不必要的诉讼成本，并且与实践中通常的会计核算方法相违背。
4、开发商的承诺对地下车库产权的影响
在该案中，业主指称开发商在小区住宅销售时曾向购房者承诺，小区将配建机动车库供业主使用，一些业主正因为此点而买房的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
虽然，法院在判决中未以上述司法解释作为判决依据，但开发商应在销售广告和宣传资料谨慎地作出宣传与承诺。如果开发商在商品房的销售广告和宣传资料中，明确承诺小业主将拥有地下车库，则该地下车库的产权实际将依据开发商的该种承诺由全体小业主共有；如果开发商违反该承诺向特定的人出售该地下车库，则将构成违约。
二、与地下车库产权归属相关的问题
1、地下车库产权归属的判断标准
根据研究，未发现国家的法律法规对地下车库的产权归属作出明确的规定。但是，我认为，要判断开发商开发的商品房的地下车库的产权系属于开发商，还是属于全体小业主共有，主要依据地下车库的建筑面积是否作为小区商品房的公摊面积。如果地下车库的建筑面积已作为公摊面积予以分摊，则在小业主购买商品房时，其购买的商品房的建筑面积中已包含该地下车库的面积（指分摊面积）。在该情况下，既然地下车库的面积已分摊在小业主购买的商品房中，该地下车库的产权应当属于全体小业主共有。反之，如果地下车库的建筑面积未作为公摊面积，则该地下车库的产权通常应归属于开发商。
国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）
中共中央纪委 中共中央组织部 监察部
国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）
第一章 总 则
第一条 为促进国有企业领导人员廉洁从业，防止腐败行为的发生，维护出资人利益，保障国有资产保值增值，依据国家有关法律法规和党内法规，制定本规定。
第二条 本规定适用于国有及国有控股企业领导人员。
第三条 国有企业领导人员应当遵守国家法律法规和企业规章制度，依法经营、廉洁从业、诚实守信、勤勉敬业，全心全意依靠职工群众，切实维护国家、社会、企业利益和职工群众的合法权益。
第二章 廉洁从业行为规范
第四条 国有企业领导人员应当忠实维护国家利益和出资人利益。不得有滥用职权、损害国有资产权益的下列行为：
（一）违反决策原则和程序决定企业生产经营的重大决策、重大项目安排、大额度资金运作事项及重要人事任免；
（二）违反规定决定企业重组改制、兼并、破产、产权交易、清产核资、资产评估、借贷等事项；
（三）违反规定对外投资、担保、融资、为他人代开信用证、采办、销售、进行工程招标投标等；
（四）未经批准，或者批准后未办理保全国有资产的相关法律手续，用企业资产以个人或者他人名义在国（境）外注册公司、投资参股、购买上市公司股票、购置不动产或者进行其他经营活动；
（五）授意、指使、强令财会人员从事违反财经制度的活动；
（六）弄虚作假、谎报业绩或者搞不切实际的“政绩工程”；
（七）偷逃国家税费或者故意拖延应缴国家税费，隐瞒、截留国有资本收益或者故意拖延应缴国有资本收益；
（八）未经履行国有资产出资人职责的机构批准，决定企业领 导人员的薪酬和福利待遇；
（九）其他滥用职权损害国家利益和出资人利益的行为。
第五条 国有企业领导人员应当忠实履行职责。不得有以权谋私、损害企业利益的下列行为：
（一）私自从事营利性经营活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股；
（二）接受或者索取本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业，以及管理和服务对象提供的不正当利益；
（三）违反规定兼任下属企业或者其他企业、事业单位、行业组织、中介机构的领导职务，或者经批准兼职的，擅自领取兼职工资或者其他报酬；
（四）将企业经济往来中的折扣费、中介费、回扣、佣金、礼金等据为己有或者私分；
（五）利用职务上的便利从事有偿中介活动；
（六）利用企业的商业秘密、知识产权、业务渠道为本人或者他人从事牟利活动；
（七）未经企业领导班子集体研究，决定重大捐赠、赞助事项；
（八）其他谋取私利损害企业利益的行为。
第六条 国有企业领导人员应当以国家和企业利益为重，正确行使经营管理权，对本人及亲属有可能损害企业利益的行为，应当主动回避，防止可能出现的利益冲突。不得有下列行为：
（一）本人的配偶、子女及其配偶违反规定，在与本企业有关联、依托关系的私营和外资企业投资入股；
（二）将国有资产委托、租赁、承包给自己的配偶、子女及其 他有利益关系的人经营；
（三）利用职权为配偶、子女及其他有利益关系的人从事营利性经营活动提供各种便利条件；
（四）本人的配偶、子女及其他有利益关系的人投资经营的企业与国有企业领导人员所在企业发生非正常经济业务往来；
（五）按规定应当实行任职和公务回避而没有回避；
（六）离职或者退休后三年内，在与原任职企业有业务关系的私营、外资企业和中介机构担任职务、投资入股，或者在上述企业或单位从事、代理与原任职企业经营业务相关的经营活动；
（七）其他可能损害企业利益的行为。
第七条 国有企业领导人员应当增强民主管理意识，严格执行企业民主管理制度，自觉接受民主监督。不得有侵犯职工群众合法权益的下列行为：
（一）在涉及职工切身利益的重大事项中违反民主管理制度，谋取私利；
（二）按照规定应当公开、公示的事项而未公开、公示；
（三）在职工利益分配中，不依据企业章程和有关规定，暗箱操作、有失公平；
（四）为谋求业绩，违反劳动、安全、社会保障等法律法规，忽视职工安全卫生保护，危害职工生命、健康；
（五）其他侵犯职工群众合法权益的行为。
第八条 国有企业领导人员应当规范职务消费行为。不得有下列行为：
（一）在企业发生非政策性亏损期间，购买或者更换小汽车、装修办公室、添置高档办公用品等；
（二）违反规定用公款进行高消费娱乐活动；
（三）用公款支付或者报销应当由个人承担的购置住宅、住宅装修、物业管理等生活费用；
（四）超过规定标准报销差旅费、业务招待费；
（五）使用信用卡、签单等形式消费，不提供原始凭证和相应的情况说明；
（六）其他违反规定的职务消费行为。
第三章 实施与监督
第九条 国有企业应当依据本规定制定规章制度，建立健全监督制约机制，保证本规定的贯彻执行。
国有企业党委（党组）书记、董事长、总经理为企业实施本规定的主要责任人。
第十条 国有企业领导人员应当将贯彻落实本规定的情况作为述职述廉的一项重要内容，接受监督和民主评议。
第十一条 国有企业应当按照有关规定建立健全职务消费制度，报履行国有资产出资人职责的机构批准，并以适当方式向职工群众公开。
第十二条 国有企业领导人员应当向履行国有资产出资人职责的机构定期报告兼任职务和配偶、子女及其配偶的从业情况，以及有可能产生利益冲突的其他情况。
第十三条 履行国有资产出资人职责的机构和国有企业应当加强对领导人员任职期间及离职和退休后从业行为的管理，并结合本规定建立领导人员的从业承诺抵押制度。
第十四条 履行国有资产出资人职责的机构负责本规定的贯彻落实，应当对国有企业领导人员进行经常性的教育和监督，并结合企业的实际情况，制定国有企业领导人员的收入分配、薪酬管理制度，建立有效的激励和约束机制。
第十五条 各级组织人事部门和履行国有资产出资人职责的机构应当加强对国有企业领导人员的管理，并将其廉洁从业情况作为领导人员考察、考核的重要内容和任免的重要依据。
第十六条 各级纪检监察机关、履行国有资产出资人职责的机构的纪检监察机构以及企业的纪检监察机构依据职责权限，对本规定的执行情况进行监督检查，并对违规行为进行处理或者提出处理建议。
第四章 对违反规定行为的处理
第十七条 国有企业领导人员违反本规定的，应当根据违规行为的情节轻重，依照《企业职工奖惩条例》及企业纪律追究责任。
国有企业领导人员中的共产党员违反本规定的，除依照前款处理外，依照《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处理。
第十八条 国有企业领导人员违反本规定的，还可以由有任免权的机构给予组织处理。
组织处理措施可以单独使用，也可以与纪律处分合并使用。
第十九条 国有企业领导人员违反本规定，在依据第十七条、第十八条规定追究责任的同时，获取的不正当经济利益，应当责令退还；给国有企业造成经济损失的，应当承担经济赔偿责任。
拒不履行从业承诺抵押、拒不退还或者拒不承担经济赔偿责任的，国有企业应当通过法律途径追究其责任。
第二十条 国有企业领导人员违反本规定受到撤职以上纪律处分的，五年内不得担任国有企业的领导职务。
违反本规定给国有资产造成重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任国有企业领导职务。
第二十一条 国有企业领导人员违反本规定涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。
第五章 附 则
第二十二条 本规定所称履行国有资产出资人职责的机构，包括作为国有资产出资人代表的各级国有资产监督管理部门和尚未实行政资分开代行出资人职责的政府主管部门以及授权经营的母公司。
第二十三条 国有及国有控股企业中对国有资产负有经营管理责任的其他人员参照本规定执行。
国有参股企业中对国有资产负有经营管理责任的人员参照本规定执行。
第二十四条 国务院国有资产监督管理部门，各省、自治区、直辖市，国有及国有控股金融企业可以根据本规定制定实施办法，并报中共中央纪委、监察部备案。
第二十五条 本规定由中共中央纪委、监察部负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。
已经发布的国有企业领导人员廉洁从业的规定与本规定不一致的，依据本规定执行。
(中共中央纪委、中共中央组织部、监察部、国务院国资委2004年12月12日联合印发)
