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国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪

作 者：江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东


检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中，碰到这样的一些现象，即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为，国有医疗卫生部门是国有事业单位，在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴，其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病，并提出科学、合理、有效的治疗方案，开处方是提出治疗方案的一种表现形式，如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发，而是利用为患者开处方的机会，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员的回扣，假公济私，且数额较大的，就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但是，并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似企业化，因此，对于利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师，应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为，国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在受贿罪的主体之外；其次，国有医疗卫生部门属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体；再次，他们利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，收受药品推销人员的回扣的行为，又不符合其他犯罪的构成要件，因此，根据现有的刑事法律规范判断，此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为，医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以，我们判断行为人是否已构成受贿犯罪，可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中，主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件，具体阐述如下：
一、主体要件方面
首先，长期以来，我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度，国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部"，其身份关系在县级以上人事部门备案。例如，大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念，因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看，以国家工作人员论者必须具备一定的身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次，具有上述"身份"的人员，所从事的必须是"公务"而非"劳务"；否则，亦不能以国家工作人员论。其中，"从事公务"是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能，处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，他们所从事的是一种职业活动，而不是职务活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，处于受管理的地位，因而，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员，也可能有"国家干部"身份，但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为，并不具有国家权力性、职能性和管理性，不能看作是从事公务，而是劳务活动。因此，这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次，国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构，属于国有事业单位，其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入，其主要目的是公益性的。而且，从目前的现状来看，国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营，自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析，我们可以得出结论，即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利益。其中，所谓"利用职务上的便利"，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道："'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，为药品推销单位或推销人员谋利益，进而收受药品推销人员的回扣，为自己谋私利，这一切并没有利用职务之便。因为：第一，他们并不担任什么职务，医师是职业名称而非职务名称，也无职权可言。职权是国家赋予的，职业医师在单位中为病人看病，然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职，不需要国家赋予。第二，医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力"，而是一种"权利"，是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权，非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三，职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作，医生对自己所要开的处方有决定权，因此，医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用，从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的，这是在利用其工作上的便利。
综上所述，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，即使数额较大，也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度，属于社会上的不正之风范畴，充其量也只能称之为获取非法所得的行为，只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任，并没收其非法所得，但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后，笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的统一实施。同时，笔者也相信，随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入，这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。


国家发展和改革委员会


特急 发改运行[2005]2582号

国家发展改革委关于认真做好2006年春运工作的通知



各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市人民政府，国务院有关部门：

为贯彻落实党的十六届五中全会精神，促进和谐社会建设，认真做好2006年春运工作，满足人民群众的旅行需要，保证重点物资运输，经商有关部门，2006年春运从1月14日开始至2月22日结束，共计40天。现就有关事项通知如下：
一、 加强组织领导，确保任务完成
春运工作关系到社会的稳定和经济的发展。做好春运工作，不仅是人民群众的愿望，更是政府应尽的职责。各地政府和国务院有关部门要高度重视春运工作，努力践行“三个代表”重要思想，按照“以人为本，安全第一，以客为主，快捷方便”的原则，扎实认真地做好春运的各项工作。各地要成立由政府主管领导牵头，经委（经贸委）、发展改革委、铁道、交通、民航、城建、公安、劳动保障、旅游、工商、教育、安全监管等有关部门负责同志参加的春运工作领导机构，全面负责本地区春运工作。各地春运工作领导机构的办公室设在经委（经贸委）、发展改革委或综合交通管理部门，负责本地区春运的综合协调工作，会同有关部门制定春运工作预案和应对措施。各地政府和有关部门对春运工作所需的人力、物力、经费等，应给予必要的支持和安排。
二、 科学组织运力，努力满足需要
据预测，2006年春运期间全国旅客运量将达到20.42亿人次，比上年同期增长3.1%。其中铁路1.44亿人次，增长3.1%；道路18.55亿人次，增长3%；水运2800万人次，增长1.4%；民航1500万人次，增长9.4%。各有关部门要根据运量预测和今年元旦、春节相隔较近，学生、民工、探亲流将形成叠加的特点，及早准备运力，适时增加线路、班次，加开车（船）、飞机，努力满足旅客的出行需要。对民工和学生流量较大的地区，要采取措施开行民工和学生专列。城市公共交通部门要加强对车站、码头、机场的调度，保证旅客及时疏散。劳动保障部门要继续做好组织民工有序流动工作，加强与运输部门的沟通，使运输部门准备足够运力，保证运输需求。
在做好旅客运输的同时，要兼顾货物运输，保证工农业生产和人民生活平稳有序。
春运期间，各地政府要协调两大石油企业，保证客运车辆用油，特别是柴油的足额供应。
三、 强化安全管理，防止事故发生
运输安全不仅关系到人民群众生命财产安全，也直接影响社会稳定，是春运工作的核心。要认真贯彻“安全第一，预防为主”的方针，切实将运输安全的各项规章落到实处。在春运前和春运中，各地政府要组织公安、交通和安全生产监管部门加强交通安全监管和对运输工具、设施的安全检查，严禁将不符合安全条件的运输工具和设施投入春运。要针对道路安全形势严峻的局面，加强对司乘人员的教育，努力做到“不超载、不超速、不疲劳驾驶”，消除事故隐患。对容易诱发重大恶性事故的严重超载行为，公安、交通部门要继续联手采取行之有效的措施，进行严厉打击和防范。此外，要对县乡道路、山区道路和乡镇渡口进行一次安全整治，排除不安全因素。
各地政府要结合正在开展的平安建设活动，组织有关部门对运输沿线和车站、码头、机场及周边地区进行综合整治。加强对国道、省道等干线公路的巡查，确保道路安全畅通。公安、交通部门要规范执法行为，整顿运输市场秩序，打击“黑车”、“宰客”和“车匪路霸”等各种侵害旅客合法权益的非法活动。此外，还要切实做好防火、防爆和危险物品的查禁工作，完善现行的安全检查制度，严格执行各项规定，严禁旅客携带烟花爆竹等易燃、易爆和危险品乘坐车船、飞机。
四、 做好预防工作，防止疾病传播
春运期间人员流动大，密度高，容易引起疾病的传播。各地运输部门要努力做好车站、码头、机场和运输工具的清洁及消毒工作。做到勤打扫、勤通风，有效预防各类疾病的发生和传播。
各运输部门要在全国防控高致病性禽流感指挥部的统一领导下，做好禽流感防控工作以及禽类产品运输，对防控所需的物品要特事特办，力争按时限要求运抵目的地。
五、 提高服务质量，营造和谐氛围
各地区、各部门要努力为旅客出行创造便利的条件。春运期间，各交通运输部门要增设窗口，延长售票时间，组织送票上门，并在有条件的地区提供电话订票、网络订票等服务，尽量方便旅客购票。要及时发布运输信息，妥善处理因运输时间延误而引发的各类纠纷，公布服务监督电话，努力提高服务质量，让群众满意。
春运期间，有关方面要加强宣传报道，及时播发春运的信息和动态，并积极接受新闻媒体的监督和建议。
春运工作结束后，各省、自治区、直辖市及计划单列市要对本地区的春运工作进行认真总结，并将总结情况及时报送国家发展改革委（经济运行局）和国务院有关部门。







中华人民共和国国家发展和改革委员会
二○○五年十二月六日