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中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制

陈召利 主页：http://www.law-god.com


2007年3月16日，十届全国人大五次会议经过认真审议，郑重地通过了《中华人民共和国物权法》，自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律，物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响，其中房地产行业受到的法律影响尤为显著。物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物，主要是指有形财产，包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产，如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重点对房地产项目转让过程中的法律风险及其控制予以阐述，以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。



一、房地产项目转让的界定



房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资数额巨大（数千万甚至上亿元）、开发周期较长（少则两三年，多则十多年），房地产市场变化不定，为规避、转移经营风险，房地产开发企业有时通过转让项目来实现项目收益。



实践中，房地产项目转让主要存在两种方式：



（一）房地产开发项目转让



房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。



（二）房地产项目公司转让



目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，各个房地产项目彼此互不影响。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司，然后以公司股权转让的方式实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司股权的方式达到房地产项目投资主体的更替的目的。



如上所述，房地产开发项目转让具有审批手续过繁，耗时过久，交易成本过高等缺点。因此，在实践操作中，投资者往往避开直接的房地产项目转让形式，而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让，即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。在股权转让形式下，转让的标的是公司的股权而不是房地产项目，房地产项目收益作为一种公司资产随公司投资主体变化而自然转移，因此不需办理权属变更登记等手续，从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前，我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定，这种转让方式在实践操作中被广泛采用，但司法实践中的纠纷频频出现，如何防范和控制风险成为突出的问题。本文将结合我国《物权法》的相关规定，基于目标房地产项目公司股权受让方的利益考虑，从专业律师角度出发，对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。须注意的是，本文的探讨建立在以下两个前提之上：第一，假设受让方收购了目标房地产项目公司的全部股权；第二，仅限于对法律风险的探讨。



二、我国《物权法》与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制



以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以，对于房地产项目受让方而言，一方面要避免股权转让过程中的法律风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险，如果事实上不能实现房地产项目的收购，那么股权转让也就失去了意义。实际上，在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中，对房地产项目本身的风险防范和控制更为重要，也更具有现实意义。以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。



（一）《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
国务院


国务院关于编制1998年中央预算和地方预算的通知
国务院


根据《中华人民共和国预算法》的规定，现就编制1998年中央预算和地方预算的有关问题通知如下：
一、编制1998年预算的指导思想
高举邓小平理论伟大旗帜，全面贯彻党的十五大精神。以“九五”计划和1998年宏观经济调控目标为依据，保持经济总量平衡，控制通货膨胀，进一步加强农业基础地位，加快国有企业改革，优化经济结构，提高对外开放水平，实现国民经济持续快速健康发展和社会全面进步。继

续贯彻稳中求进的方针，坚持适度从紧的财政和货币政策，深化和完善财税体制改革，逐步提高“两个比重”，建立稳定平衡的国家财政。
二、1998年财政收入政策要点
1．积极稳妥地安排财政收入。逐步提高财政收入占国内生产总值的比重，财政收入的增幅要不低于国民经济的增幅。
2．努力开辟财源。在调整和优化结构的基础上，以市场需求为导向，培育新的财源增长点。
3．完善税制，扩大税基，加强税收征管，严格以法治税，控制税收减免，取消到期的税收减免政策，减少税收流失，增加税收收入。
4．通过国有企业“三改一加强”，促进企业加强财务和成本管理，降低成本，提高效益，扭亏增盈，增加财政收入。
5．加强非税收入的征收管理，按规定将非税收入纳入预算。
三、1998年财政支出政策要点
1．财政支出的增长要低于财政收入增长，中央财政赤字要在上年的基础上缩小100亿元，地方财政要收支平衡，力争略有结余。
2．在坚持量入为出、控制总量的基础上，保证重点支出、压缩一般支出，加大调整支出结构的力度。
3．1998年财政支出安排的重点是：
——保证国有企业改革的顺利推进。对国有企业分流富余人员和下岗职工，财政要安排必要的支出，采取财政、企业、社会多方筹集资金的办法，保障下岗职工基本生活和再就业培训。支持国有企业兼并、破产，增加银行呆帐准备金，将尚未转完的“拨改贷”资金转为国家资本金，对
优化资本结构试点城市继续按规定返还部分所得税补充资本金。
——保证粮食政策的落实。继续执行按保护价敞开收购粮食的政策，各地要按中央规定比例足额安排并增加粮食风险基金。
——支持扩大对外开放。促进进出口贸易和外商直接投资稳定增长，适当调整进口税收优惠政策和个别行业出口退税政策。
——保证工资政策的落实。对1997年行政事业单位职工正常晋档晋级、调整基础工资翘尾部分和1998年连续五年考核合格的公务员晋升级别工资等，在预算安排中要予以保证。
——严格控制预算内固定资产投资规模。各级政府安排的预算内投资原则上不再用于新的工业项目。
四、编好政府性基金预算
各地政府要按国务院的要求，切实加强对已纳入预算的各项基金的管理。中央政府性基金中用于中央所属单位开支的，列入中央本级预算；用于地方单位开支的，列入补助地方预算，不得擅自将中央政府性基金转入地方政府性基金或挪作他用。财政部门要按基金收入情况和支出预算及
时拨付。各地政府要从本地实际情况出发，把应该纳入预算管理的预算外资金全部纳入预算管理。
五、圆满完成1997年预算，编制好1998年预算 1997年1至10月份，预算执行情况较好，但也存在不容忽视的问题，欠交“两税”十分严重，年底前的财政工作重点是：抓收入、抓节支、保平衡、保稳定。中央收入如果有超收，应主要用于压缩赤字；地方收入如有超
收，除用于解决历史遗留问题外，要加快农业、教育、科技等法定支出的拨款进度，确保这些支出不低于法定增长比例。1997年中央财政赤字不能突破预算，地方财政要确保当年收支平衡。
各部门、各地区在接到本通知后，应立即按照要求布置落实，着手编制1998年预算。各地应于12月上旬前将本地区的预算（草案）简表报财政部审核。预算（草案）经省、自治区、直辖市及计划单列市政府审核后，于12月底以前报财政部。中央各部门也应在12月底以前将本
部门预算（草案）报财政部。财政部于1998年1月底以前，将中预算（草案）和汇总的地方预算（草案）报国务院审核。



1997年12月2日