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商务部关于进一步加强鲜活农产品销售工作的紧急通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 00:27:51  浏览:9265   来源:法律资料网
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商务部关于进一步加强鲜活农产品销售工作的紧急通知

商务部


商务部关于进一步加强鲜活农产品销售工作的紧急通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门:

  为贯彻落实国务院办公厅《关于进一步加强鲜活农产品运输和销售工作的通知》(国办发明电[2008]9号)精神,进一步做好大范围、持续性雨雪天气情况下的鲜活农产品运输和销售工作,保障春节市场供应,现将有关事项通知如下:

  一、加强市场监测,摸清实际情况

  要充分利用城乡市场信息服务体系,加大对城市和农村市场鲜活农产品购销情况的监测力度,重点关注主销区和主产区鲜活农产品滞销、脱销和价格异常等问题。同时,要摸清各类应季上市的鲜活农产品产量、销售渠道、运输方式,以及需求量、实际供应量、销售网络等情况,做到心中有数。

  二、做好产销衔接,促进跨区域流通

  各地商务部门要支持农产品批发市场、大型流通企业和运销大户,积极到海南等鲜活农产品重要产地采购。通过产销衔接会、网上对接会、大型企业供应链系统等多种形式,开展产销对接活动。要采取切实措施,为企业牵线搭桥,支持主销区企业增加商业库存。

  三、加大协调力度,解决企业运输困难

  各地商务主管部门要派专人,及时掌握鲜活农产品运输情况,主动与铁路、交通部门沟通协调,提出运输需求,开辟绿色通道,建立应急调运机制,保障鲜活农产品运输渠道畅通。特别要发挥大型物流企业的优势,优先安排易腐、易烂鲜活农产品的运输。

  四、降低销售成本,减免流通环节费用

  在各地政府领导下,配合有关部门按照有关规定,清理鲜活农产品批发销售环节的各种收费项目。引导批发市场和农贸市场积极承担社会责任,主动减半征收车辆入场费等费用。

  各地商务部门要从讲政治的高度,将有关政策措施落到实处,切实保障鲜活农产品市场供应。

   商 务 部

   二〇〇八年一月二十七日
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甘肃省信访条例(2002年修订)

甘肃省人大常委会


甘肃省信访条例
 
   1992年6月30日省七届人大常委会第二十七次会议通过2002年7月26日省九届人大常委会第二十九次会议修订 
  



  第一章总则

  第一条为了加强信访工作,密切各级国家机关与人民群众的联系,保障信访的合法权益,维护信访活动的秩序,根据《中华人民共和国宪法》、国务院《信访条例》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本条例所称信访,是指信访人通过信件、电信、电子邮件或者走访等形式向国家机关反映情况,提出意见、建议、批评、要求以及申诉、控告、检举,依法应当由有关国家机关负责处理的活动。本条例所称信访人,是指进行信访活动的公民、法人和其他组织。本条例所称国家机关,是指本省行政区域内的各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关及其派出机构。
   第三条受理信访是各级国家机关及其工作人员听取人民群众意见、建议、批评,接受人民群众监督的一条重要途径,对来信来访必须认真接待,及时处理,切实保障信访人的合法权益。
   第四条信访工作应当坚持分级负责、归口办理,谁主管、谁负责,及时就地依法解决问题与思想疏导说服教育相结合的原则。有关单位和个人应当支持、配合国家机关、信访工作机构及其工作人员依法处理信访事项。
   第五条各级国家机关应当加强对信访工作的领导,实行信访工作责任制和机关负责人接待人民群众来访日等制度,并确定一位负责人主管信访工作。

   第二章信访人

   第六条信访人依法进行信访活动受法律保护。任何单位、个人不得扣压信访人的来信和来访材料;不得刁难、压制、歧视、打击报复信访人。少数民族信访人可以使用本民族语言文字进行信访活动。
   第七条信访人有权依法向有关的国家机关及其工作人员提出下列信访事项:(一)对国家机关及其工作人员提出批评、建议;(二)对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或者检举;(三)在自身或者他人、公共的合法权益受到侵害时,提出申诉、控告;(四)依照规定程序,催促处理、要求答复或者复查信访事项;(五)其他依法可以提出的信访事项。
   第八条信访人反映情况,一般应当告知本人的真实姓名、联系方式。申诉、控告、检举的,应当写明被申诉、控告、检举人的姓名、单位、地址和事实、证据或者线索。走访反映情况,应当到国家机关设立或者指定的接待场所,向信访接待人员提出。多人反映共同要求的,一般应当采用信件、电信、电子邮件等形式提出;确需走访反映的,应当推选代表提出,代表人数不得超过5名。
   第九条信访人在信访活动中应当遵守下列规定:(一)遵守宪法、法律、法规、规章以及社会公德和信访秩序;(二)不得煽动、胁迫他人参加信访活动;(三)如实反映情况,不得捏造、歪曲事实,诽谤、诬告陷害他人;(四)对于符合法律、法规、规章、政策的处理决定应当服从,不得无理反复到国家机关、信访工作机构走访或者滞留;(五)不得将老人、病人、残疾人、未成年人弃置于国家机关或者信访接待场所;(六)不得张贴标语,散发传单,强占办公、接待场所,破坏公私财物,侮辱、威胁、殴打国家机关工作人员或者限制其人身自由,干扰国家机关工作秩序;(七)禁止以上访为名造谣生事,聚众闹事,冲击、围堵国家机关和信访接待场所,拦截车辆,阻断交通,扰乱公共秩序;(八)禁止携带易燃、易爆、剧毒、有害等危险品和管制器械进入国家机关和信访接待场所或者在寄递的信访材料中夹带。
   第十条不能自主表达意愿的人员需要反映的信访事项,应当委托由能够代表其表达意愿的成年公民或者其监护人代为反映。传染病人需要反映的信访事项,应当委托其未患传染病、能够代表其表达意愿的成年公民或者其监护人代为反映。

   第三章信访工作机构

   第十一条县级以上各级国家机关应当按照方便信访人、有利工作的原则设置信访工作机构,配备专(兼)职信访工作人员。乡(镇)人民政府、街道办事处应当配备或者确定专(兼)职信访工作人员。
   第十二条国家机关应当选择坚持原则,公正廉洁,责任心强,具有相应法律知识、政策水平和一定的协调能力,善于做群众工作的人员从事信访工作;重视对信访工作人员的教育、培训,提高其业务水平。
   第十三条各级国家机关的信访工作机构处理下列信访事项:(一)受理来信,接待来访办理属于本机关职责范围内的信访事项,协助本机关负责人做好接待人民群众来访日工作;(二)办理上级机关交办或者有关单位转办的信访事项,并按要求及时报告或者反馈办理结果;(三)向下级机关交办或者向有关单位转办属其职责范围的信访事项,并负责督促、检查;(四)协调处理所辖地区、单位之间的信访事项;(五)对下级机关的信访工作进行业务联系、指导和检查;(六)综合、研究信访情况,及时向本机关负责人和有关单位提供信访信息和意见、建议;(七)为信访人提供有关信访事项的咨询;(八)法律、法规、规章、政策规定的其他信访事项。国家机关、信访工作机构及其工作人员应当为信访人的控告、检举和信访人要求保密的事项保守秘密。
   第十四条信访工作机构应当在信访接待场所的显著位置张贴信访工作制度,接受社会和信访人的监督。
   第十五条国家机关应当为信访工作机构提供必要的工作条件,设立或者指定信访接待场所,保证必需的工作经费。
   第十六条国家机关可以邀请律师或者其他法律工作者参与信访工作,为国家机关、信访工作机构和信访人提供法律咨询服务。
   第十七条信访工作机构及其工作人员应当对受理、办理的信访事项登记造册、建立档案。
   第十八条信访工作人员可以就承办的信访事项提出意见、建议,依法进行必要的调查,参加有关会议,查阅有关文件、资料,对信访活动中的突发问题采取应急处置措施。
   第十九条信访工作人员依法进行的信访工作及其人身自由、安全受法律保护。信访工作机构工作秩序、设施受到破坏,信访工作人员的人身自由、安全受到侵害时,当地公安机关应当及时处理,依法保护。
   第二十条与信访人和信访事项有利害关系的信访工作人员及其他有关的国家机关工作人员,应当依法回避。

   第四章信访事项受理

   第二十一条各级人民代表大会及其常务委员会受理下列信访事项:(一)对人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、自治条例、单行条例,通过的决议、决定的意见和建议;(二)对由人民代表大会及其常务委员会选举、任命的国家机关工作人员违法失职行为的申诉、控告或者检举;(三)对人民代表大会代表、人民代表大会常务委员会组成人员以及人民代表大会常务委员会工作人员的意见、建议、批评和违法失职行为的申诉、控告或者检举;(四)对人民政府、人民法院、人民检察院的行政、司法行为的意见、批评和不服人民法院、人民检察院发生法律效力的决定、判决、裁定的申诉;(五)属于人民代表大会及其常务委员会职权范围内的其他信访事项。
   第二十二条各级人民政府受理下列信访事项:(一)对人民政府颁布的规章等规范性文件的意见和建议;(二)对人民政府及其所属工作部门的意见、建议和批评;(三)对人民政府及其所属工作部门工作人员的违法失职行为的申诉,控告或者检举;(四)不服人民政府及其所属工作部门处理决定的申诉;(五)属于人民政府职权范围内的其他信访事项。
   第二十三条各级人民法院受理下列信访事项:(一)对人民法院工作的意见、建议和批评;(二)对人民法院审判人员及其他工作人员违法失职行为的申诉、控告或者检举;(三)不服人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解和执行案件的申诉;(四)其他应当由人民法院处理的信访事项。  第二十四条各级人民检察院受理下列信访事项:(一)对人民检察院工作的意见、建议和批评;(二)对人民检察院检察人员及其他工作人员违法失职行为的申诉、控告或者检举;(三)不服人民检察院发生法律效力的决定的申诉;(四)对请求人民检察院提起抗诉的申诉;(五)对公安机关侦查活动中和人民法院审判活动中的违法行为的控告或者检举;(六)对国家工作人员的职务犯罪行为的控告或者检举;(七)其他应当由人民检察院处理的信访事项。
   第二十五条信访事项除法律、行政法规另有规定的,应当按照以下规定受理:(一)一般应当由有权对信访事项作出处理决定的国家机关受理,其上一级国家机关也可以受理;(二)对越过有权对信访事项作出处理决定的国家机关或者其上一级国家机关的走访接待机关应当向信访人指明或者指定受理机关;接待机关认为有必要直接受理的可以直接受理;(三)对属于其他国家机关职责范围内的信访事项,接收机关应当自接收之日起5日内转交有权对信访事项作出处理决定的国家机关或者其上一级国家机关,并告知信访人;(四)对涉及几个国家机关职责的信访事项,由首先接收的机关与所涉及的其他机关协商受理。受理有争议的,由共同的上一级机关决定受理机关;没有共同上级机关的,由同级或者上级人民代表大会常务委员会决定受理机关;(五)有权对信访事项作出处理决定的国家机关已经合并、撤销的,信访事项由继续履行其职责的国家机关受理。
   第二十六条对依法应当通过诉讼、复议、仲裁或者可以通过调解解决的信访事项,接收机关应当及时告知信访人向相应的机关或者组织提出。第  二十七条匿名信访事项视情况分别处理。有事实、证据或者线索,具有可查性的,应当受理;无事实、证据或者线索的,应当登记存档备查。
   第二十八条工作时间以外,国家机关的值班人员遇到突发的、可能造成重大社会影响或者严重危害国家、集体、公民安全的信访事项,应当立即受理,并及时向本机关的负责人报告。

   第五章信访事项办理

   第二十九条信访事项除法律、行政法规另有规定的,应当按照以下规定办理:(一)有权对信访事项作出处理决定的国家机关或者有关的国家机关应当在受理或者收到转交的信访事项之日起30日内办结;情况复杂的,经本机关负责人批准,最多可以延长至90日;(二)转交的信访事项办结后,办理的国家机关应当向转交信访事项的上级国家机关书面报告办理结果。上级机关认为事实不清、处理不当的,应当及时向办理机关提出建议或者退回重新办理,必要时可以直接办理;(三)对转交不当的信访事项,接受机关应当在收到转交的信访事项之日起5日内附上书面理由退回转交机关。信访事项办结后,负责办理的国家机关或者信访工作机构应当在5日内按照有关规定向信访人出具处理决定书或者反馈处理意见。
   第三十条信访人对信访事项的处理决定不服申请复查,除法律、行政法规另有规定的,应当按照以下规定办理:(一)信访人应当在收到处理决定书之日起30日内,持处理决定书向原办理机关或者原办理机关的上一级机关申请复查;(二)上级机关认为原办理机关对信访事项处理不当的,可以直接复查或者指定有关机关复查;(三)复查后,确认原处理决定正确的,复查机关应当予以维持,并在5日内向信访人出具复查决定书,并告知原办理机关;(四)复查后,确认原处理决定事实不清,处理不当的,复查机关应当及时向原办理机关提出处理建议或者退回重新办理,必要时可以调阅有关资料审查、督促办理或者直接办理,并将有关情况告知信访人;(五)信访人对复查结果不服,又提不出新的事实和理由,原办理机关、复查机关及上级机关不再处理,但应当做好思想疏导说服教育工作。复查一般应当在受理复查申请或者决定复查之日起30日内办结。期满不能办结的,参照本条例第二十九条第一款第(一)项的规定执行。
   第三十一条国家机关和信访工作机构可以通过召开信访当事人座谈会、信访听证会、旁听司法审判等形式,调查了解事实,听取社会评议,沟通信访当事人的意见,促进信访事项的办理。国家机关和信访工作机构应当在信访当事人座谈会、信访听证会召开前15日书面通知信访当事人及有关人员。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和属于控告、检举的信访事项不得召开信访当事人座谈会、信访听证会。

   第六章奖励与处罚

   第三十二条信访人提出的意见、建议、批评、检举等,对国民经济和社会发展或者对改进国家机关工作,促进廉政建设,保护社会公共利益有突出贡献的,由有关国家机关和单位给予表彰奖励。
   第三十三条对在信访工作中作出显著成绩的单位和个人,由有关国家机关给予表彰奖励。
   第三十四条国家机关负责人和其他工作人员在信访工作中有下列行为之一的,由本机关或者上级国家机关依照有关规定给予批评或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)应当受理或者办理的信访事项,拒不受理或者办理的;(二)信访事项漏登漏报或者应当建档而不予建档的;(三)办理信访事项推诿、敷衍、拖延,无正当理由超过办理时限或者不报告办理结果,对重大、紧急信访事项不受理或者不及时采取措施处理,造成不良后果的;(四)对上级国家机关或者有关国家机关转交的信访事项,拒不办理或者弄虚作假,谎报处理情况的;(五)丢失、隐匿或者擅自销毁信访材料的;(六)泄露信访秘密或者将控告、检举材料擅自转交或者泄露给被控告、检举单位和人员的;(七)对信访人进行刁难、压制、歧视或者打击报复的;(八)利用职权徇私舞弊、索贿受贿的;(九)应当回避,拒不回避的;(十)袒护、包庇以上各项行为的;(十一)其他违法违纪行为。信访人及其他公民、法人和组织发现以上各项行为可以向有关国家机关控告、检举,要求依法处理。
   第三十五条信访人违反本条例第八条第三款、第九条、第十条规定的,经信访工作机构说服教育无效,信访工作机构可以通知其所在单位或者居住地的有关国家机关将其带回教育处理;对违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由本机关所在地的公安机关将其带离机关和信访接待场所,依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   第七章附则

   第三十六条国家机关可以根据本条例制定适应本系统或者本机关工作特点的信访工作制度。
   第三十七条社会团体、企业事业单位和其他组织的信访工作,参照本条例执行。涉外信访事项参照本条例处理,国家另有规定的从其规定。
   第三十八条本条例自公布之日起施行。

论担保物权的竞合与实现

马江


在各国的民法制度当中,物权制度都占有十分重要的地位,均赋以完善、详尽的各种物权法律。而在我国,目前虽然仍没有一部完整的民法典、《物权法》也只是在起草当中,因此,在我国理论界关于物权制度引起了广泛的关注确。在这样的情况之下,使得物权法理论界呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的问题上,更是众说纷纭莫衷一是,其中有很大一部分学者认为我国物权立法应以物的用益为核心,从而顺应物权价值化趋势的发展,推进我国物权立法的现代化进程。但我们同时也应当注意到,物的交换价值和使用价值是统一的两个方面,用益物权注重物之使用、收益固然重要,但从一个完整的物权概念着眼,以物之交换价值为基础的担保物权,亦十分重要。在将来的《物权法》立法当中也应当同样占有十分重要的地位。
担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的,它是商品经济高度发展的必然产物,其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国,长时间的计划经济的存在,人为的割裂了市场与商品流通的联系,物权制度无从谈起,更不用说有关物权制度的立法工作了,因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制的确立,物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来,物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施,标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求,使得《担保法》逐渐表现出它的不足,尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因,本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手,就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念
在解释担保物权竞合之前,首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权:是指为确保债务之清偿为目的,而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见,所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利,因此,其实现必然不能由权利人一人主张即可实现,这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定,因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时,不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则,“一物数权,数物一权”的现象颇为平常,各担保物权人之间的权利常有冲突,任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此,就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合,即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义:担保物权的竞合,亦称物的担保的竞合,是指同一标的物上存在不同种类的担保物权,此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥,正如上文所述,担保物权的竞合,起因于担保物权本身之冲突,而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态,而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此,担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题,也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题,即不论共存的权利有没有效力优先问题,只要其存在冲突(同顺位的比例受偿)即为担保物权的竞合,其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此,基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

要想解决这个问题首先要解决担保物权的种类这个问题,只有确定了担保物权的种类,才能正确的概括出担保物权竞合的种类来。担保物权的分类依不同的分析角度可以分为学理的分类和法律形态的分类两种。依学理的分类方法担保物权分为:法定的担保物权和约定的担保物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、登记的担保物权和非登记的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度的分类为基础,而以学理分析为辅助,因此下面就担保物权的法律形态分类着重加以论述。
担保物权初肇于罗马法,包括信托质、质权、抵押权三种,但至优帝时信托质归于消灭③。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定,只是于个别只处有些许不同,皆大与其国情有关,但总结各国的立法实践来看,基本可以归纳为四种:抵押权、质权、留置权、优先权。其中以前三种为理论界之通论,而对于优先权是否具有担保物权的属性存有争议。其中赞同者的观点认为,优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。因此,认为优先权具有以下的特点:①优先权是一种法定的担保物权而区别于其他的约定担保物权。②优先权的无须以登记或占有的形式进行公示。③优先权的顺位由法律直接规定,不以当事人的意志为改动④。而反对的意见认为,优先权是立法上基于特殊政策性考虑,为保障某些特种债权或其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为:①担保物权本身具有相对的独立性,而优先权实质上为债权本身的法定效力其并未形成一种新的物权,根本无任何的独立性可言。②担保物权以公示为原则,而优先权不具有任何公示性,因而不能做为担保物权。③有限权制度不具有现代担保物权制度信用保障、资金融通的基本功能。④大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立,实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利⑤。因此认为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点,因为无论从优先权的设立、公示、还是它的实现方式来看,都不益于把它作为担保物权处理,而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些,因此在担保物权竞合的分类当中,优先权将不在其列,而在担保物权竞合的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分类归纳为以下三种:抵押权(动产抵押和不动产抵押)、质权(动产质权和权利质权)、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括:Ⅰ、同一物上多个抵押权的竞合,Ⅱ、抵押权与质权的竞合,Ⅲ、质权与留置权的竞合,Ⅳ、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合的问题仅就此四种类型展开,而就优先权与担保物权的竞合问题则作为担保物权竞合的特别问题加以研究。

二、担保物权竞合的实现

所谓担保物权竞合的实现,既是指担保物权冲突的解决。上文已经对担保物权竞合的种类进行了分析。下面就区分不同的种类,对担保物权竞合实现的问题加以分析。

1、同一物上多个抵押权的竞合

在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权,在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上,于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值,得同时存在两个或两个以上的抵押权,此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合法之抵押形式。而在我国则为例外,如一九八九年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条作了原则性的规定即“在抵押期间,非经抵押权人的同意,抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的,其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件,但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押,因此在现行法律条件下,重复抵押并非合法的抵押形式,而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的,其显然对于保护交易安全十分不利。并且重复抵押权人的权利在设立当时虽已为当事人明知之下的效力重叠,但仍不可避免的会产生效力的冲突,于是在法、德 等国的相应法律当中确定了以抵押权登录的日期决定清偿顺位,顺位在先的先受偿的原则,以此来解决重复抵押权竞合的问题⑦。
而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部分而剩余的价值部分再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于总体债务之和,正常情况下对抵押权人各方均无影响,不会产生抵押权的冲突。但是在现代的商品社会,物的价值并非是一成不变的,而是在不断的变化当中。一物设立抵押之后有可能升值也有可能贬值,而于此时同时存在的抵押权既有无法完全实现的危险,冲突即为产生。又依各国抵押权成立要件的约束,往往抵押权的设立又存有瑕疵,而于此时抵押权冲突就更不可避免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度,因此下面着重就余额抵押情况下抵押权竞合的实现的原则进行论述。

①依登记原则———抵押权顺位的确定

公示原则是担保物权制度的一项重要的原则,而登记则为抵押权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。我国《担保法》第四十一条、第四十三条也分别就抵押权的登记作了详细的规定,但这两条的法律意义却是不同的。我们知道依我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵押两种,而由于不动产在物权制度中的特殊意义,《担保法》的第四十一条把不动产抵押的登记作为抵押权的生效要件,即不登记则抵押权至始不产生效力。而第四十三条之规定则针对动产抵押权,其意义是不登记不得对抗第三人,即其为抵押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合,登记要件的意义也是不同的。(Ⅰ)在不动产抵押时,依登记原则应当理解为:登记的抵押权优先于无登记的抵押权;同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序;登记日期相同者,在其顺位上取得相同权利而比例受偿;而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的,则认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。《担保法》第五十四条基本上也确认了以上的原则。(Ⅱ)而动产抵押权的登记原则应当理解为:多个动产抵押权有的登记有的没登记的,其登记的优先受偿;均为登记的动产抵押权的,登记日期不同时,日期在前的优先受偿,日期相同的则比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同,依《担保法》动产抵押权不依登记为生效要件,即不登记动产抵押权依然成立,只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样的关系呢?假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权,那么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人,同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权,丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时,一方之全额实现必以损害对方利益为前提。而于此时未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的,即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利。有因于此,两者权利即无优劣之分,得于同时受偿,即未登记的动产抵押权与同一顺序比例受偿,而不论成立的先后。即“为贯彻非登记不得对抗之规定,宜认为未登记之数动产抵押权处于同一位次。”但在我国现行《担保法》第五十四条第㈡款之规定“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序受偿”显与动产抵押登记原则的对抗性原则相悖,似有修改的必要。

②顺位变更的相对性原则

公示原则解决的是抵押权效力确定的问题,而顺位变更相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。因此,公示原则是顺位变更原则的基础,只有依公示原则确定了抵押权的效力问题,于此顺位变更原则才有其意义。所谓顺位变更,指同一抵押人的数抵押权人,将其抵押权的次序互为交换。而产生抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上;且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件,让与人与受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生影响,也只有此时抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立法以及法理来看,抵押权顺位变更的效力大致分为两种观点,一种是绝对效力说,一种是相对效力说⑥。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权,其权利源至于抵押权的独立性,因此,先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达成让与的合意,则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位,而对抗其他抵押权人优先受偿。而相对说认为,两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的,如果实行绝对主义,有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例,当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时,于其他抵押权人而言,抵押权将受到很大损失。基于这样的考虑,相对主义认为顺位变更只于当事人之间发生效力,即顺位变更之后,双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化,而只在清偿时,就优先清偿额度内在当事人之间发生效力,后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的内容是较为合理的。在我国将来的《物权法》立法时我认为也应当确立顺位变更的相对性原则,以更好的保护当事人的利益。
以上就是解决抵押权冲突的两个原则,两者以公示原则为基础,而以顺位变更相对性原则为补充,两者相辅相成缺一不可。

2、同一物上异种担保物权的竞合

(1)抵押权与质权的竞合

前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权,而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利,因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的,一般只有在标的物是动产时,即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此,在论述这个问题的时候仅就此种类型而言。

①公示要件完备效力均等原则

正如前文所述,公示原则是物权制度当中最为重要的原则,是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。因此在解决异种担保物权竞合的时候,依然需要运用这一原则,只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下,动产抵押的法定公示形式是登记,但其意义仅为对抗第三人的形式要件,而动产质权以占有为公示形式,且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候,如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度,而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力,因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿,其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备,而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢?依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则,这样的规定无论是在各国的理论界还是立法来看都可谓独一无二,但独创不见得就正确,其抵押权优先的观点另人费解。首先,就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件,即都符合物权法定的原则,两者在权利性质上不应该存在差异。其次,两者均是为保证一般债权的实现而设立,就其产生原因上不存在优劣之分。因此,抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的《物权法草案意见稿》第三百三十五条第二款第三项中这样认为“同一财产上既有抵押权又有质权的,拍卖、变卖、抵押物的价款,抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿;顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”其在解释的理由当中也指出两者的地位是平等的,无优劣之分。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

所谓设立在先 原则是指,同为已公示抵押权、质权,设立在先的优先受偿。此为解决担保物权竞合的一般原则,但在抵押权与质权竞合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此时无论后押还是后质,如果均是为抵押人或出质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原则而在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保自己的债务,就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。其理由是,如果适用设立在先原则,质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标的物的优先受偿权,其债权的担保则形同虚设,于担保物权保护债权人利益的宗旨相悖,这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不应优于债权人的权利。因此于此时后设立的担保物权应优于先设立的质权或抵押权优先受偿,这就是设立优先原则的例外。《担保法》解释第九十四条“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定,而对其他类型没有规定。