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刑罚执行期间犯新罪，又发现原判决前漏有同种罪，
应如何数罪并罚？

何国保

一、 案情介绍

被告人舒某，男，38岁，汉族，四川省开江县人，初中文化，农民。
1997年，被告人舒某化名王军，因在某地实施盗窃犯罪，被法院判处有期徒刑1年、罚金人民币2000元，按有关规定留看守所服刑。同年12月4日中午，被告人舒某趁出所劳动、监管民警疏忽之机逃脱。此后长期流窜于西藏、新疆、湖北、四川、浙江等地，躲避公安机关的追捕。三年后在某站候车室被值勤民警盘问时抓获。经进一步核查其真实身份时，意外发现并证实被告人舒某曾于1980年12月因犯惯窃罪被原籍法院判处有期徒刑2年，并于刑罚执行期间内于1981年5月10日越狱脱逃。经监狱部门全力追捕，其同案脱逃犯被抓获归案，但舒某直至1997年5月13日才在某地作案时案发。

二、 分歧意见

对被告人舒某在刑罚执行期间犯脱逃罪，被抓获后发现在南京犯盗窃罪之前，已经处于脱逃状态，应如何数罪并罚？由于我国刑法对数罪并罚仅作了原则规定，但尚未有明确的司法解释可供遵循，因此存在着四种不同的意见：
第一种意见认为：考虑到97年12月4日以后所犯的脱逃罪，（下称新罪）与81年5月10日以后所犯的脱逃罪，（下称漏罪）系同种罪，且两个罪的性质、所侵犯的客体以及行为特征相同，系刑法理论上所称的继续犯，按照司法通例，不实行数罪并罚，可作为从重处罚情节。因此应对所犯新罪作出从重判决，按照刑法第71条规定，与前两个尚未执行完毕的相加刑罚，依照刑法第69条规定，酌情决定执行的刑罚；
第二种意见认为：考虑到脱逃犯罪的行为人主观恶性程度及抗拒改造性的因素，可以适用相加原则，且象脱逃罪这样的特殊罪种，虽然是犯同种罪，也应数罪并罚。即对漏罪和新罪分别作出判决，然后将漏罪与80年原判刑期，按照“先并后减”的并罚原则决定刑期；将新罪与97年原判尚未执行完毕的刑期，按照“先减后并”的并罚原则决定刑期，最后将两个决定刑期，依照刑法第69条限制加重原则的规定，酌情确定应执行的刑期；
第三种意见认为：应当将漏罪和新罪分别判刑，然后按照刑法第69条的限制加重原则酌情决定刑期，且与原判两罪的宣告刑期采取限制加重原则并罚，决定应当执行的刑期，最后减去两原判决已执行的相加刑期；
第四种意见认为：应将漏罪作出判决，与80年原判决尚未执行刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，再将新罪作出的判决，与97年原判决尚未执行的刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，最后将两决定刑期按照刑法第69条限制加重原则，决定被告人应执行的刑期。

三、 评析意见

笔者同意第四种意见。
罪数与量刑，在刑法理论上颇有争议。我国现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决执行刑法的罪刑相适应基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。
笔者以为，本案的分歧焦点主要是：二个独立的犯罪行为触犯了同种罪，是适用“从一重罪处断”还是适用数罪并罚？继续犯能否适用数罪并罚？如果能适用数罪并罚，采用何种并罚方法最能反映出本案的特点？最能体现出罪刑相适应原则？
1、我国刑法第316条所规定的脱逃罪，只要是依法关押的犯罪嫌疑人、罪犯，从监管改造场所（包括经批准从监管场所外出，在警戒监管下劳动改造的地点）逃走，即构成该罪的既遂。而且只要该罪犯未归案，其脱逃犯罪行为一直呈持续状态，刑法理论上称该状态为持续犯或继续犯。从整体上看，该持续状态只是一行为，直至该罪犯归案，这种持续状态才终止，所呈的脱逃行为为一独立行为，按司法实践以一脱逃罪处断。第一种意见结合本案被告人舒某在97年所实施的脱逃犯罪，认为与81年实施脱逃犯罪在犯罪表面形态上看是独立的犯罪行为，触犯的是同种罪，且犯罪目的、性质、行为等基本相同，因此不论是同种数罪或者继续犯，都应以“从一重罪处断”。
但是，对同种数罪或继续犯是否并罚不能一概而论，应当根据罪刑相适应的原则区别对待。笔者以为，把握本案中具有的与一般继续犯罪明显不同的特点，是判明这两个独立的脱逃行为具有刑法上的实质意义。（1）两个行为间有实际意义上的中断。即中间隔有97年在南京北站所实施的盗窃犯罪，从而成为刑法意义上的两个相对独立的行为，是同种数罪。（2）两个独立的行为犯罪动机和实质内容不同。81年的脱逃罪是在监狱内，受他人唆使，跟随越狱脱逃的。而97年所犯脱逃罪则是在判决前获息其妻与他人关系暧昧，产生报复心理而决定趁监管民警疏忽之机脱逃。由于两个行为的犯意不同，因此在形态上表现为相对独立的两个行为，其之间没有刑法意义上的继续关系，也属于同种数罪。（3）行为在时间上没有持续性。即漏罪与所犯新罪之间在形式上具有中断性。刑法第89条规定犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算的含义已清楚地表明了这一点。（4）脱逃的地点、环境不同。因而本案被告人舒某虽然在客观上实施了性质相同的犯罪，由于相互间不具有必然的继续性，如果按一罪“从一重处断”就极有可能轻纵犯罪，所以应以数罪并罚论处。第一种意见认为漏罪和新罪系同种罪应当以“从一重罪处断”的处罚原则显属偏颇。
2、构成脱逃罪的前提依据是实施了犯罪行为而获刑，并在刑罚执行期间内逃脱监管、羁押。本案被告人舒某所实施的漏罪，相对于所犯的惯窃罪而获刑为基础的，因而理应首先与原判决（即惯窃罪的判决）并罚，再考虑新罪的并罚问题。据此，本案被告人舒某实施的漏罪和新罪，应当分别联系80年的惯窃罪和97年的盗窃罪各自实行数罪并罚。当然，在对漏罪和惯窃罪的判决实行并罚时，必须充分注意以下两个关键问题：
（1）鉴于原刑法第161条第1款规定：依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定第2条规定：劳改犯逃跑的，除按原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑。即在原判刑罚的基础上加刑，两者是绝对相加，而不实行并罚。但最高人民法院在83年12月30日的司法解释对此作了具体明确而相反的规定：犯罪分子脱逃的行为构成脱逃罪时，应依照刑法第161条的规定治罪，并按数罪并罚的原则处刑，且现刑法则取消了“加处”的规定。第316条第1款只规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。很明显现刑法对脱逃罪的惩处要比原刑法和人大决定轻，按照“从旧兼从轻”的原则，对被告人舒某在81年所实施的脱逃犯罪行为的量刑依据是现刑法应当是正确的。
（2）比较原刑法和现刑法对数罪并罚原则的规定，在内容上未作任何改变。因此应当严格遵循刑法所规定的并罚原则，即对漏罪按照刑法“从轻”原则、依据刑法第316条第1款的规定作出判决，与80年原判刑罚没有执行完毕的刑期，按照刑法第71条的规定，实行“先减后并”，酌情决定刑期；同理，对新罪依据刑法第316条第1款的规定作出的判决，与97年原判刑罚没有执行完毕的刑期，实行“先减后并”的并罚原则，酌情决定执行的刑期。第二种、第三种意见认为按照“先并后减”的并罚原则或者按照刑法第69条的规定决定刑期，显然违反了关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的这一限定性并罚原则。
3、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，罪刑相当，罚当其罪。其罪刑相适应的基本原则主要是在量刑和数罪并罚中得到体现。当然在考虑犯罪事实和犯罪社会危害性大小的量刑决定性因素外，还应充分考虑被告人的犯罪情节、主观恶性程度深浅、接受改造的难易程度等对量刑起重要作用的诸因素。
本案被告人舒某从80年初次犯罪开始至2000年底被抓获止，所经过的四个独立完整的犯罪形态中，反映出的犯罪情节越益严重、主观恶性深和难于接受改造的基本特征，因而在裁量刑罚上必须将这些重要因素充分反映出来。只有这样，才能体现出罪重则刑重，罪轻则刑轻，罪刑相当，罚当其罪。为此，只有将两个“先减后并”所决定的刑罚最后按照刑法第69条规定的总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，也就是对被告人舒某最后决定执行的刑期，才能真正反映出本案特点与贯彻罪刑相适应基本原则的较完美的结合。











中国建设银行


关于印发《中国人民建设银行计算机及配套设备购置管理办法》的通知
1991年8月3日，中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
现将《中国人民建设银行计算机及配套设备购置管理办法》发给你们，请遵照执行。
计算机设备的购置是一项政策性、技术性很强的工作，根据计算机应用工作的特点和我行计算机设备购置状况，设备购置工作必须加强集中统一管理。为此，总行电子计算中心于今年五月在扬州市召开的建行系统计算机设备工作会议上确定了“统一步调，加强管理，廉政务实，注重效益”的原则，又于六月在建电字（91）第23号文“关于计算机设备购置工作的意见”中进一步强调了这一原则。请根据本管理办法结合你行实际情况对照检查，并将检查的情况于九月底前报总行。

附件：中国人民建设银行计算机及配套设备购置管理办法
第一条 为了加强计算机及配套设备（简称计算机设备）购置的管理，做到既保证所购计算机设备型号统一，性能价格皆优，又防止发生不正之风，避免、少犯或不犯错误，特制定本办法。
第二条 购置计算机设备，应符合国家有关政策，法规，要注意效益，坚持货比三家，秉公办事，不买人情设备，不准以任何方式私自接受卖方给予的回扣和经济好处。
第三条 中国人民建设银行总行电子计算中心和各省、市、自治区、计划单尬
市分行计算机应用管理处是建设银行计算机应用工作主管部门及计算机设备购置归口管理部门。
第四条 不分资金来源和应用部门，凡购置计算机设备均由计算机设备购置归口管理部门集中统一购买，不得自行购买。
第五条 凡购置计算机设备要在统一评定及推荐的销售单位和确定的机型范围内，参照统一谈定的价格进行选购。订购主机在签定合同前需报总行电子计算中心审批。一切计算机设备购买合同签定后要将合同副本或复印件报总行电子计算中心备案。
第六条 购置计算机设备应充分考虑本行现有设备状况和应用工作需要，保证充分利用，力戒积压闲置造成浪费。
第七条 计算机设备的选型调查和签约谈判，计算机应用工作主管部门的领导要亲自过问，并选派至少三名有一定经验、工作能力强、作风正派的同志组成购机小组，负责计算机设备购置事宜。任何个人不经授权不得代表本单位或以本单位的名义进行计算机设备的调查、谈判和购买。
第八条 设备到货后，应及时依据合同规定逐项进行验收，并做详细记录，对不合格产品及发生的违约情况应按协议、合同规定进行相应的处理。对进口贵重设备要尽量在索赔期内发现问题及时提出索赔。
第九条 计算机设备验收合格后，要填写保修单，签署验收文件作为设备档案资料长久保存，及时办理固定资产登记手续，部门领用后要建立管理帐、卡。
第十条 各行每年要对计算机设备购置情况做出检查、评价，并写出书报告随计算机应用工作总结上报总行电子计算中心。